대리인 변호사 안상운, 정기승, 장영순, 박창래

보조참가인 김 ○ 갑 ( 金 ○ 甲 ) 외 83인

보조참가인들 대리인 변호사 황 계 룡

려처분취소(서울고등법원 89부140 위헌제청신청).

가. 사건의 개요

청구인은 1983. 11. 27. 충청남도지사가 시행하는 충남 서천군 마산면 지역 한약업사 시험에 응시하여 78.4점의 성적을 얻었는데, 1개면에서는 1명의 합격자만을 선발한다는 공고에 의하여 합격자가 결정되고 차점자인 청구인은 불합격 처분을 받게 되어 1988. 11. 24. 충청남도지사에게 한약업사자격인정서 교부신청을 하였으나 위 신청서가 반려되었으므로 1989. 6. 21. 위 반려처분의 취소를 구하는 소송을 서울고등법원 89구6 565호로 제기하고 위 법원에 위 소송상 재판의 전제가 되는 약사법 제37조 제2항에 대한 위헌심판제청신청을 하였다. 위 법원은 1990. 5. 25. 위 위헌심판제청신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 청구인은 같은 해5. 30. 위 결정을 송달받고 같은 해 6. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 약사법(제정 1963. 12. 13. 법률 제1491호, 개정 1971. 1. 13. 법률 제2279호, 1986. 5. 10. 법률 제3825호, 이하 이 법이라 한다) 제37조 제2항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다. 또한 청구인은 충청남도지사가 한 청구인에 대한 위 한약업사 자격인정서 교부신청 반려처분이 청구인의 평등권 또는 직업선택의 자유 등 헌법상 보장된 기본권을 침해한 공권력의 행사에 해당한다고 주장하면서 위 심판청구사건이 계속중인 1990. 9. 11. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 추가로 청구하였다.

한편 김○갑 등 84명의 보조참가인들은 1990. 8. 10. 청구인의 이 법 제37조 제2항에 대한 헌법소원 심판청구와 동일한 법률상의 이해관계가 있다고 주장하면서 청구인을 위하여 보조참가신청을 하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 "한약업사는 보건사회부령에 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다"라고 규정하고 있는 약사법 제37조 제2항의 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부와 충청남도지사의 청구인에 대한 한약업사 자격인정서 교부신청 반려처분으로 인하여 청구인이 헌법상 보장된 기본권을 침해받았는지 여부에 관한 것이다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 이 법 제37조 제2항에 대한 주장이 법 제36조 제1항에는 약사가 아니면서도 의약품을 판매할 수 있는 의약품판매업의 종류를 한약업사와 의약품도매상으로 규정하고 있는데, 이 법 제37조 제2항은 약사 또는 의약품도매상과 달리 한약업사의 경우에만 지역적 제한을 두고 있다. 약사법과 대응되는 의료법 제2조의 의료인으로 열거되어 있는 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사 등의 면허기준이나, 동법 제68조에 규정된 침사, 구사, 접골사 등 의료유사업까지도 일체 지역제한이 없다. 그럼에도 불구하고 오로지 한약업사의 허가기준에만 지역제한을 둔 것은 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다.이 법 시행령 제26조는 이 법 제37조 제2항의 규정에 의한 한약업사의 시험은 한약취급에 관한 필요한 지식과 그 실무상의 기능에 관하여 치르도록 하였고, 이 법 시행령 제29조는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는 한약업사의 시험을 시행하고자 할 때에는.... 영업허가예정지역과 그 허가예정인원을 사전에 공고하도록 하고 있어 한약업사의 자격요건과 영업허가제를 규정하고 있다. 따라서 이와 같이 한약업사의 자격요건을 요구하고 있는 것은 주관적 사유에 의한 직업선택의 제한이므로 한약업사 자격제한으로서 달성하고져 하는 공공의 목적과 직업선택의 자유를 제한하는 방법 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 하고, 또한 한약업사의 영업허가 조건으로서 일정한 지역적 제한과 인원의 제한은 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한이므로 직업의 자유보다 더 중요한 공공의 이익에 대한 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위해서만 허용되어야 할 것이다. 그런데 이 법 제37조 제2항의 규정은 한약업사의 자격요건과 영업허가조건을 결부시켜 일정지역내에서 일정한 인원만이 자격을 갖고 영업을 할 수 있게 하는 것은 공공복리를 달성하려는 목적과 그러한 방법 사이에 합리적인 비례관계가 있다고 볼 수 없어 헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업선택의 자유를 침해하는 것이다.

(2) 한약업사자격인정서교부신청반려처분에 대한 주장

청구인은 1983. 11. 27. 충청남도지사가 시행한 한약업사시험에서 "그 시험성적이 전과목 총점의 100분의 60 이상을 득점한 자를 합격자로 한다"는 이 법 제31조의 규정에 따라 법정합격기준 이상의 시험성적을 얻었으므로 이 법 제37조 제2항이 규정하고 있는 "대통령령이 정하는 한약 업사시험에 합격한 자"에 해당하므로 당연히 이 법 시행규칙 제22조 제2항의 규정에 따라 한약업사 자격인정서가 교부되어야 함에도 불구하고, 충청남도지사가 청구인의 한약업사 자격인정서 교부신청을 반려한 처분은 지역에 따라 합격, 불합격이 결정되는 지역별 인원수급조절제의 자의적인 적용에 따른 것으로서 이는 공권력의 행사로 인하여 청구인에게 헌법상 보장된 평등권 또는 직업선택의 자유가 침해된 경우에 해당한다.

나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각 이유 약사법 제37조 제2항이 한약업사의 영업을 일정한 지역과 일정한 인원에 한정하여 허가하는 것은 국민건강의 유지몫향상이라는 공익상의 목적 달성을 위하여 불가피하고, 또 이 법 시행령 제29조, 제31조 제1항에 의하여 한약업사의 시험은 처음부터 영업허가 예정지역과 예정인원을 정하여 치루어지고 그 응시자도 이와 같은 사정을 잘 알고 있을 터이므로 이법 제37조 제2항이 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조나 직업선택의 자유를 보장한 헌법 제15조에 위반되는 것이라고 할 수 없다.다. 보조참가인들의 의견이 법 제37조 제2항에 대한 헌법소원 심판청구에 관한 청구인의 주장과 대체로 같다.

라. 법무부장관과 보건사회부장관의 의견이 법 제37조 제2항의 규정취지는 의약품은 원칙적으로 문교부에 등록한 약학사로서 국가시험에 합격하여 약사면허를 받은 자만이 약국을 개설하여 판매할 수 있도록 하고, 다만 예외적으로 의료혜택을 받을 수 없는 일정지역에 한하여 국민 보건증진이라는 공익적 목적을 위하여 약무 정책적으로 한약업사로 하여금 한약을 혼합판매할 수 있도록 한 것이다.

이 법 제37조 제2항에 대한 헌법소원 심판청구에 관한 청구인의 주장은 결국 이 법상 한약에 관한 업무가 한약업사에게만 독자적으로 분담되어야 한다는 것을 전제로 하고 있어 입법청원사항에 지나지 아니하고 우리이 법 체계상 받아들일 수 없는 것이다.

3. 판 단

가. 한약업사자격인정서교부신청반려처분에 대한 헌법소원 심판청구의 적법여부

청구인은 충청남도지사가 청구인에 대하여 한 한약업사자격인정서교부 신청반려처분에 관하여 이미 충청남도지사를 상대로 서울고등법원에 89구6565로 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 행정소송절차의 계속중 그 재판의 전제가 되는 이 법 제37조 제2항에 대한 위헌여부심판의 제청을 하였으나 제청신청이 기각되어 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 법 제37조 제2항의 위헌여부에 대한 헌법소원 심판을 청구하고, 그뒤 다시 같은 법 제68조 제1항에 따라 충청남도지사의 청구인에 대한 위 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판의 청구부분을 추가하여 제기하였다.

위 법률조항에 의하면 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판의 청구를 할 수 없는 것이므로 청구인의 위 헌법소원 심판청구부분은 결국 구제절차를 모두 거치지 아니하고 제기한 것이어서 부적법하다할 것이다.

나. 이 법 제37조 제2항의 위헌 여부

(1) 약사와 한약업사의 업무이 법에 의하면 원칙적으로, 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자로서 약학사의 학위를 문교부에 등록하고 약사국가시험에 합격한 자에 한하여 약사의 면허를 부여하고(이 법 제3조 제2항), 약사만이 약국을 개설할 수 있으며, 약국개설자가 아니면 의약품을 조제몫판매할 수 없다(이 법 제16조 제1항, 제21조, 제35조 제1항, 이 법 시행규칙 제7조의 2). 약사가 약국을 개설함에 있어서는 별도의 허가절차가 필요하지 아니하고 서울특별시, 각 직할시 또는 각 도 규칙으로 정해진 약국개설등록기준에 따른 시설만을 갖추면 어느 곳에서나 약국개설등록을 할 수 있어(이 법 제16조 제2항, 제4항) 아무런 지역적 제한을 받지 아니한다.

약사가 조제몫판매할 수 있는 의약품은 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것(이 법 제2조 제4항 제1호)과 동 조항 제2, 3호 소정의 것으로 되어 있고, 보건사회부장관이 중앙약사심의위원회의 심의를 거쳐 정하고 공고하는 대한약전은 제1부와 제2부로 하되, 제1부에는 주로 빈번히 사용하는 원약인 의약품과 기초적인 제제를 수재하고, 제2부에는 주로 혼합제제와 제1부에 수재되지 아니한 의약품을 수재하게 되어 있는데(이 법 제43조), 여기에는 한약을 비롯한 의약품일반이 포함되어 있다.

한편 한약업사는 원래 일제시대에 창설되었던 한약종상에 그 유래를 두고 있으며, 한약종상은 이 법 제정당시 약사의 부족으로 약사만으로 국민보건을 제대로 담당하기 어려웠던 실정을 감안하여 판매지역, 판매행위 등에 제한을 두고 의약품판매업의 일종으로 인정하였다. 그 뒤 1971. 1. 13. 이 법의 개정에 따라 한약종상의 명칭을 한약업사로 변경하는 한편 이 법 부칙에 이 법 시행 당시 한약종상의 허가를 받은 자는 이 법에 의한 한약업사로 보도록 하였다[(1971. 1. 13. 법률 제2279호) 부칙 제3항 참조].

한약업사는 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자로서 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 한약업사의 허가를 받은 자로서 약사가 아님에도 불구하고 예외적으로 의약품을 판매할 수 있고, 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여서만 한약을 혼합판매할 수 있다(이 법 제35조 제2항, 제36조 제2항).

그러나 한약업사는 보건사회부령이 정하는 지역에 한하여 한약업사허가를 하며(이 법 제37조 제2항), 보건사회부령인 이 법 시행규칙 제23조는 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건소지소가 없는 면에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있도록 규정하고 있다.

(2) 약사와 한약업사의 자격과 시험 및 영업허가 약사는 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자로서 약학사의 학위를 문교부에 등록하고 약사 국가시험에 합격한 자 및 보건사회부장관이 인정하는 외국의 약학대학을 졸업한 자 또는 약사면허를 받은 자로서 약사국가 시험에 합격한 자 중에서 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 보건사회부장관의 면허를 받아야 한다(이 법 제3조 제1항, 제2항). 약사국가시험은 필기시험으로 하고, 정성분석학, 정량분석학, 생화학, 무기약품제 조학, 유기약품제조학, 위생화학, 생물화학, 약제학, 미생물학, 약리학, 약권, 약사 및 마약에 관한 법률 등 12개 과목 평균 60점이상을 득점한 자를 합격자로 한다(이 법 시행령 제2조, 제3조). 약사는 약국을 개설함에 있어 별도의 허가절차가 필요치 아니하고 서울특별시, 각 직할시 또는 각 도 규칙으로 정해진 약국개설등록기준에 따른 시설만을 갖추면 어느 곳에서나 약국개설등록을 할 수 있다(이 법 제16조 제2항, 제4항).

한편 한약업사시험에 응시할 수 있는 자는 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 문교부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정한 자로서 5년이상 한의원 또는 한약업소에서 한약취급업무에 종사한 경력이 있는 자로 하고(이 법 시행령 제27조), 시험은 필기시험과 실기시험으로 구분하되 필기시험에는 본초강목, 방약합편 및 약성가에 수재된 한약의 명칭, 성상, 용도, 저장방법 및 극약과 독약의 구별을, 실기시험에는 50종 이상의 한약제에 대한 감별능력 및 약도질이다(이 법 시행령 제28조). 한약업사시험은 미리 그 영업허가 예정지역과 그 허가 예정인원을 공고하고(이 법 시행령 제29조), 그 시험에 응시하고자 하는 자도 응시원서에 영업예정지역 및 약도를 첨부하도록 하고 있으며(이 법 시행령 제30조 제1항 제5호), 미리 공고한 영업허가 예정지역별로 허가 예정인원수에 한하여 합격시키되 그 시험성적이 전과목 총점의 100분의 60이상 득점한 자를 합격자로 하며(이 법 시행령 제31조 제1항), 합격자가 일정한 시설을 갖추었을 때만 영업을 허가한다.

결국 약사에게는 약사시험이 약사자격을 인정하는 면허시험이지만 한약업사의 시험합격은 영업허가를 위한 하나의 요건에 불과할 것이다.

(3) 한약업사에 대한 영업지 제한의 합리성의약품판매업은 국민건강의 유지몫향상이라는 공공복리와 밀접한 관련이 있으므로 이러한 업종에 종사할 사람에게는 의약에 대한 전문지식과 법률지식을 갖추고 있을 것을 요구한다. 이 법이 약사의 자격요건을 엄격하게 규정하고 이러한 자격을 구비한 자에게만 면허를 주는 이유가 바로 여기에 있는 것이다. 다만 과거 우리나라에 이와같은 전문약사가 부족하였을 때 국민보건을 완벽하게 담당하기에 미흡했던 실정을 감안하여 판매지역몫판매행위 등 제한된 범위내에서 영업을 할 수 있도록 약종상, 한약종상, 매약상 등의 영업을 허가 하였던 것이다. 특히 한약업사의 경우에는 위에서 본바와 같이 시험을 공고할 때 영업허가 예정지역과 그 허가예정인원을 공고하고, 그 시험에 응시하고자 하는 자는 응시원서에 영업예정지 및 약도를 첨부하도록 하고 있으며, 미리 공고한 영업허가 예정지별로 허가 예정 인원수를 합격시키고 있어 한약업사는 처음부터 지역적 제한과 인원제한이 있음을 전제로 시험을 치르고 영업허가도 받게 된다. 이러한 까닭에 한약업사는 그 업무내용도 약사와 달리 한약을 비롯한 의약품일반이기는 하나 한약에 한하여서만 조제를 전제로 한 혼합판매권을 가지는 것으로 규정하고 있다.

위에서 본 현행 약사법체계상 한약업사의 지위는 약사가 없는 제한된 지역에서 약사업무의 일부를 수행하는 보충적인 직종에 속하는 것으로 보여지고, 이와는 달리 의약품 가운데에서 한약만을 독자적으로 분류하여 그 조제, 판매권을 한약업사에게 전속적, 배타적으로 부여하고 있는 규정은 찾아볼 수 없다. 따라서 한약업사가 영업지 제한의 규제를 받는 것이 그의 거주이전의 자유 또는 직업선택의 자유를 제한하는 것이거나 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

다만 현행 약사법 체계에 의하지 아니하고 양약의 경우에는 약사에게, 한약의 경우에는 한약사 제도를 새로이 만들거나 현행법상의 한약업사에게 각 전속적으로 조제몫판매권을 주어 양약과 한약의 조제몫판매업을 양분하는 입장도 상정할 수는 있다. 그러나 이러한 문제는 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 국민보건향상이라는 공공복리를 고려하여 합목적적으로 정할 입법정책상의 재량사항에 속하는 것이다.

그러므로 현행 약사법 및 그 관계규정이 양약과 한약의 조제몫판매업을 양분하는 입장을 취하지 아니하고 그와 달리 약사를 이 법상 한약을 비롯한 의약품일반의 원칙적인 조제몫판매권을 갖는 자로 정하되 예외적으로 한약업사에게 한약의 혼합판매권만을 인정하고 있고, 이러한 한약 업사를 이 법상 그 취급업종이 달라 일정한 주관적 자격이나 시험을 필요로 하지 않는 의약품도매상이나 규제대상이 다른 의료법상의 의사 등 의료인의 경우와 다르게 취급하고 있다고 하여 이러한 입법태도를 국민의 기본권보장 등에 관한 헌법의 기본가치를 도외시한 재량권일탈의 입법이라고는 할 수 없을 것이다.

다. 결 론

그러므로 이 사건 헌법소원심판의 청구중 충청남도지사가 청구인에 대하여한 한약업사자격인증서교부신청반려처분에 관한 헌법소원심판의 청구는 부적법한 것이므로 이를 각하하여야 할 것이고, 한약업사의 허가 및 영업행위에 대하여 지역적 제한을 가한 내용의 이 법 제37조 제2항의 위헌여부에 관한 헌법소원심판의 청구는 위 법률조항이 오로지 국민 건강의 유지몫향상이라는 공공의 복리를 위하여 마련된 것이고, 그 제한의 정도 또한 목적을 달성하기 위하여 적정한 것이라 할 것이므로 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위배된다거나 헌법 제14조의 거주이전의 자유 및 헌법 제15조의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

1991. 9. 16. 재판장 재 판 관 조 규 광재 판 관 이 성 렬재 판 관 변 정 수재 판 관 김 진 우재 판 관 이 시 윤재 판 관 최 광 률재 판 관 김 양 균재 판 관 김 문 희재판관 이성렬은 정년퇴임으로 서명할 수 없음.

재판장 재 판 관 조 규 광