2. 소송비용은 원고가 부담한다.

2. 피고가 2013. 2. 25. 원고에 대하여 한 사업장변경신청 불허가처분1)을 취소한다.

가. 원고의 지위

원고는 몽골 국적의 사람으로서, 2012. 2. 20. 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다) 제2조, 출입국관리법 제10조 제1항, 같은 법 시행령 제12조에 따라 비전문취업자격(체류자격)을 받고 입국하여, 2012. 2. 23.경 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)과 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날부터 B의 여수시 소재 사업장에서 근무를 시작하였다.

나. B의 고용변동신고 B은 2012. 10. 12. 근로자의 태업, 무단결근 등 근로자의 귀책사유로 이 사건 근로계약이 해지되었다는 내용이 한글로 기재되어 있는 사업장변경사유 확인서에 원고의 서명을 받고, 같은 날 피고에게 원고의 일방적인 계약해지 요구 등 원고의 귀책으로 인하여 이 사건 근로계약이 해지되어 종료되었다는 내용의 고용변동신고서에 위 확인서를 첨부하여 제출하였다.

다. 원고의 2012. 11. 14.자 구두 사업장변경신청

원고는 2012. 11. 14. 피고 사무실에 방문하여 구두로 사업장변경신청(이하 '이 사건 사업장변경신청'이라 한다)을 하였으나, 피고는 사업장변경신청기간인 근로관계 종료일부터 1개월이 경과하여 사업장변경이 불가능하다고 안내(이하 '이 사건 제1처분'이라 한다)하였다.

라. 원고의 부당해고 구제신청

원고는 2012. 12. 18. 전남지방노동위원회에 B의 부당해고에 대한 구제신청을 하였고, 2013. 2. 12. 위 절차에서 원고와 B 사이에 원고를 복직시키는 내용의 화해가 성립하였다.

마. 원고의 2013. 2. 25.자 구두 원직복직 신청원고는 위 화해성립을 근거로 2013. 2. 25. 피고 사무실에 방문하여 구두로 원직 복직신청(이하 '이 사건 원직복직신청'이라 한다)을 하였으나, 피고는 화해성립과 무관하게 기간 내 사업장변경신청을 하지 않았다는 이유로 원직복직이 불가능하다고 안내(이하 '이 사건 제2처분'이라 한다)하였다.

바. 원고의 행정심판청구

원고는 2013. 5. 22. 중앙행정심판위원회에 피고의 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 처분대상이 부존재한다는 이유로 2013. 8. 13. 각하재결을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의

2. 원고의 주장 및 관계법령

가. 원고의 주장

1) 이 사건 제1처분에 관하여

가) 이 사건 근로계약 해지의 무효

피고는 이 사건 근로계약이 적법하게 해지되어 종료되었음을 전제로 이 사건 제1처분을 하였다. 그러나 원고가 이 사건 근로계약이 해지되었음을 확인하는 내용의 사업장변경사유 확인서에 서명한 것은 맞으나 이는 원고가 그 내용을 전혀 알지 못한 상태에서 작성된 것이고, 원고는 위 확인서의 효력을 다투기 위하여 전남지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하여 사업주와 원직복직의 화해에 이르게 되었으므로 위 확인서는 효력이 없다.

따라서 이 사건 근로계약은 해지되지 않았으므로 이를 전제로 한 피고의 처분은 위법하다.

나) 사업장변경신청기간의 미경과 이 사건 근로계약이 해지되어 종료되었다고 하더라도, 원고는 위 사업장에서, 근무하다가 2012. 4. 14. 업무상 재해를 입고 그 날부터 입원 및 통원치료를 받고 2012. 9. 30. 그 요양기간이 종료되었으나, 원고가 그 후 장해판정을 받기 위하여 2012. 10. 중순부터 3회에 걸쳐 병원에 방문하여 진료를 받았고, 그 진료기간은 외국인고용법 제25조 제3항 단서의 업무상 재해, 질병으로 변경신청를 할 수 없었던 경우에 해당하므로, 사업장변경신청 기간이 원고가 장해진단을 받기 위하여 진단을 받은 3일만큼 연장된 것으로 보아야 한다.

따라서 이 사건 사업장변경신청은 기간 내의 신청이라고 할 것이므로, 변경신청기간이 도과하였음을 전제로 한 피고의 처분은 위법하다.

2) 이 사건 제2처분에 관하여

원고는 이 사건 원직복직신청에 의하여 다시 사업장변경신청을 하였으나, 피고는 이 사건 제1처분 사유를 근거로 이 사건 제2처분을 하였으므로 이 사건 제1처분의 위법사유가 이 사건 제2처분의 위법사유에도 그대로 적용된다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변

1) 이 사건 제1처분에 대한 취소를 구하는 부분은 제소기간을 도과함

원고는 이 사건 제1처분이 있은 날로부터 90일을 도과하여 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 제1처분에 대한 취소를 구하는 부분은 제소기간을 도과하여 부적법하다.

2) 이 사건 제2처분은 존재하지 아니함

피고는 원고가 원직복직 가능 여부에 대하여 구두로 문의하여 원직복직이 불가능함을 안내하였을 뿐 거부처분을 한 사실이 없으므로 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 부분은 행정처분 자체가 존재하지 아니하여 부적법하다.

나. 판단

1) 이 사건 제1처분에 대한 취소를 구하는 부분의 적법 여부

가) 직권으로 행정처분의 존재 여부에 관하여 살펴본다.

행정소송에 있어 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존재는 소송의 적법요건이므로, 원고가 취소를 구하는 처분이 존재하지 아니하면 그 소는 부적법하여 각하되어야 한다.

(대법원 1997. 8. 26. 선고 96누6707 판결 참조).

행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 하고 행정절차법 제17조 제1항에 의하면 문서로 이루어짐이 원칙이라 할 것이며(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두6212,6229 판결 참조), 외국인고용법 시행규칙 제16조는 법 제25조 제1항 에 따라 외국인근로자가 사업 또는 사업장을 변경하려면 별지 제13호 서식 또는 별지 제13호의2 서식의 사업장 변경신청서를 직업안정기관의 장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

위와 같은 법리에 비추어 보면, 앞에서 본 바와 같이 원고가 2012. 11. 14. 피고 사무실을 방문하여 구두로 사업장변경신청을 한 것만으로는 피고에 대한 명시적이고 확정적인 의사표시로서 사업장변경신청을 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 이상 피고가 원고에게 사업장변경이 불가능하다고 안내한 것을 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 제1처분에 대한 취소를 구하는 부분은 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다.

나) 피고의 본안전 항변에 대하여 판단한다.

설령 이 사건 제1처분이 존재한다고 하더라도 원고는 이 사건 제1처분의 처분일인 2011. 11. 14.부터 90일이 경과한 2013. 11. 20. 이 사건 소를 제기하였음이 역수상 명백하다.

따라서 이 사건 제1처분에 대한 취소를 구하는 부분은 제소기간을 도과하여 부적법하고, 이를 지적하는 피고의 위 본안전 항변은 이유 있다.

2) 이 사건 제2처분에 대한 취소를 구하는 부분의 적법 여부

앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 2013. 2. 25. 피고 사무실을 방문하여 구두로 원직복직신청을 한 것만으로는 피고에 대한 명시적이고 확정적인 의사표시로서 사업장변경신청을 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 이상 피고가 원고에게 원직복직이 불가능하다고 안내한 것을 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 제2처분에 대한 취소를 구하는 부분 역시 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하고, 이를 지적하는 피고의 위 본안전 항변은 이유 있다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박성남

판사신유리

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률

제2조(외국인근로자의 정의)

이 법에서 “외국인근로자"란 대한민국의 국적을 가지지 아니한 사람으로서 국내에 소재하고 있

는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있거나 제공하려는 사람을 말한

다. 다만, 「출입국관리법」 제18조 제1항에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받은 외

국인 중 취업분야 또는 체류기간 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사람은 제외한다.

제8조(외국인근로자 고용허가)

(①) 제6조 제1항에 따라 내국인 구인 신청을 한 사용자는 같은 조 제2항에 따른 직업소개를 받

고도 인력을 채용하지 못한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의

장에게 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 한다.

제17조(외국인근로자의 고용관리)

① 사용자는 외국인근로자와의 근로계약을 해지하거나 그 밖에 고용과 관련된 중요 사항을 변

경하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생하였을 때에는 고용노동부령으로 정하는 바에

따라 직업안정기관의 장에게 신고하여야 한다.

② 외국인근로자의 적절한 고용관리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용)

① 외국인근로자(제12조 제1항에 따른 외국인근로자는 제외한다)는 다음 각 호의 어느 하나에

해당하는 사유가 발생한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장

에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있다.

1. 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만

료된 후 갱신을 거절하려는 경우

2. 휴업, 폐업, 제19조 제1항에 따른 고용허가의 취소, 제20조 제1항에 따른 고용의 제한,

사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하

여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정하여 고

용노동부장관이 고시한 경우

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 경우

③ 제1항에 따른 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청한 날부터 3개월 이내에 「출입국

관리법」 제21조에 따른 근무처 변경허가를 받지 못하거나 사용자와 근로계약이 종료된 날

부터 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청하지 아니한 외국인근로자는

출국하여야 한다. 다만, 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받

을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 각각 그

기간을 계산한다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령

제23조(외국인근로자의 고용관리)

① 법 제17조 제1항에서 “외국인근로자와의 근로계약을 해지하거나 그 밖에 고용과 관련된 충

요 사항을 변경하는 등 대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

경우를 말한다.(각호 생략)

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙

제14조(고용변동 등의 신고)

사용자는 법 제17조 제1항에 해당하는 사유가 발생하거나 발생한 사실을 안 날부터 15일 이

내에 별지 제12호서식의 외국인근로자 고용변동 등 신고서 또는 별지 제12호의2서식의 외국

인근로자 고용사업장 정보변동 신고서에 그 사실을 적어 소재지 관할 직업안정기관의 장에게

제출하여야 한다.

제16조(사업 또는 사업장의 변경)

② 외국인근로자가 법 제25조 제3항 단서에 해당하는 경우에는 별지 제13호의3 서식의 사업

장 변경 신청기간 연장신청서에 여권 사본(제3항에 따른 외국인등록 사실증명을 확인할 수

없는 경우만 해당한다)과 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유를 증명할 수 있는 서류

를 첨부하여 소재지관할 직업안정기관의 장에게 제출하여야 한다.

■ 출입국관리법

제10조(체류자격)

① 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 한다.

제17조(외국인의 체류 및 활동범위)

① 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다.

출입국관리법 시행령

제12조(체류자격의 구분)

법 제10조제1항에 따른 외국인의 체류자격은 별표 1과 같다.

[별표 1]

외국인의 체류자격(제12조 관련)

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