은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견

집회를 통한 국회에 대한 의사전달이나 정치적 압력의 행사는 오늘날 다원적 민주주의 하에서 그 자체로 허용될 필요와 가치가 있으며, 정치적·집단적 의사표명으로부터 국회의원이 영향을 받는 것을 금지할 헌법적 필요성이 있다고는 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 법률조항이 국회 인근의 집회나 시위의 실질적 위험성이나 폭력행위 발생의 개연성을 묻지 아니하고 절대적 집회금지구역을 설정한 것은 입법목적의 정당성이 없거나 입법목적에 부합하지 않는 수단을 택한 것이라 할 것이다. 한편 ‘집회 및 시위에 관한 법률’에 의한 일반적 규제와 형사법상의 폭력행위 등에 대한 규제조항이 이미 존재하는 이상 집회의 자유의 행사 여부 자체에 대한 사전 제한이 아니더라도 국회의 기능 보호라는 입법목적의 달성에는 지장이 없다고 할 것이므로 국회 인근 집회금지구역의 설정은 기본권의 과도한 제한으로서 최소침해성 원칙에 위배된다. 또한 이 사건 법률조항은 보호법익에 대한 침해의 위험이 작은 때에도 기본권의 제한을 완화시킬 수 있는 예외를 전혀 규정하지 않고 있다는 점에서 문제가 있다. 헌법기관인 국회의 기능을 보호하는 것이 매우 특별한 중요성을 지닌 공익에 해당함은 의심의 여지가 없으나, 이 사건 법률조항은 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 제한함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 기울이지 않고 있으므로, 법익의 균형성도 인정하기 어렵다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

재판관 조대현의 반대의견에 대한 보충의견

국민들의 표현의 자유는 국회나 국회의원의 공무집행을 방해하지 않는 한, 국회 주변뿐만 아니라 국회의 울타리 안에서도 허용되어야 한다.

재판관 김종대의 일부각하의견

이 사건 법률조항은 국회의사당의 경계지점 내부, 구내지역에서의 옥외집회, 시위까지 금지하는 것은 아니다. 구내지역에서는 관리주체의 자율적 질서유지권한이 공권력의 개입에 우선하여야 한다. 국회의 관리주체가 허용한 평화적인 집회 및 시위까지 일체 금지하고 범죄화하는 것은 국회의 자율적 질서유지 및 관리권한을 침해하는 것으로서 허용되어서는 아니된다. 따라서 이 사건 법률조항은 국회의 경계 내에서 집회를 하였다는 이유로 기소된 청구인들에게 적용될 법률조항은 아니라고 볼 것이고, 위 청구인들의 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 청구는 재판의 전제성이 없는 법률에 대한 위헌확인 청구로서 부적법하다.

1.국회의사당, 각급법원, 헌법재판소

2.～4. 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29 법률 7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한 통고) ① 제6조 제1항의 규정에 의한 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반된다고 인정될 때, 제7조 제1항의 규정에 의한 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 제12조의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다. 다만, 집회 또는 시위가 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우에는 남은 기간의 당해 집회 또는 시위에 대하여 신고서를 접수한 때부터 48시간이 경과된 경우에도 금지통고를 할 수 있다.

②∼④ 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29 법률 7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제18조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있다.

1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위

2.∼5. 생략

② 집회 또는 시위가 제1항의 규정에 의한 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 퇴거하여야 한다.

③ 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29 법률 7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제19조(벌칙) ① 제3조 제1항 또는 제2항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인·검사 또는 경찰관이 제3조 제1항 또는 제2항의 규정에 위반한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

② 제5조 제1항 또는 제6조제 1항의 규정에 위반하거나 제8조의 규정에 의하여 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

③∼④ 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29 법률 7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제20조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 자, 제12조의 규정에 의한 금지를 위반한 자는 다음 구분에 의하여 처벌한다.

1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

2.질서유지인은 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료

3.그 정을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29 법률 7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제21조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

1.제14조 제5항, 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제18조 제2항의 규정에 위반한 자

2.∼5. 생략

헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 , 공보 152, 1125

2. 김○익(2006헌바20)

위 청구인들의 대리인 변호사 권두섭 외 5인

3. 이○선( 2006헌바59 )

대리인 변호사 이민석

당해사건1.서울남부지방법원 2005노99 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 등(2006헌바20)

2.서울남부지방법원 2006노329 상해 등( 2006헌바59 )

가. 사건의 개요

(1) 2006헌바20 사건

청구인 이○종, 김○익은 2004. 11. 26. 11:00경 국회 내 보존서고동 건립공사 현장의 골리앗 타워크레인에 올라가 “비정규직법 개악 완전철폐, 정규직화 쟁취” 등 내용이 적힌 플래카드를 내걸고 같은 취지의 구호를 외치는 방법으로 국회의사당 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서 집회를 개최하였다는 등의 이유로 기소되어, 제1심에서 유죄판결을 선고받았다(서울남부지방법원 2004고단4406).

위 청구인들은 이에 불복하여 항소하면서(서울남부지방법원 2005노99) ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(서울남부지방법원 2005초기1898), 위 법원이 2006. 1. 25. 항소를 기각하면서 위 신청을 기각하는 결정을 하자, 2006. 2. 27. 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2006헌바59 사건

청구인 이○선은 2005. 12. 6. 국회의사당 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서 비정규직 권리보장 등의 구호를 외치는 방법으로 집회 또는 시위를 하고, 관할경찰서장으로부터 3회에 걸친 해산명령을 받고도 불응하였다는 등의 이유로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 선고받았다(서울남부지방법원

2005고단3809).

위 청구인은 이에 불복하여 항소하면서(서울남부지방법원 2006노329) ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제1호, 제18조 제2항, 제20조 제3호, 제21조 제1호의 각 “국회의사당” 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울남부지방법원 2006초기865) 위 법원이 2006. 6. 14. 위 신청을 기각하자, 2006. 7. 11. 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29 법률 제7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 구 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제1호 중 “국회의사당” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.

청구인 이○종, 김○익은 구 집시법 제11조 제1호 전부에 대하여 그 위헌확인을 구하고 있으나, 위 청구인들에게 적용되는 부분은 위 조항 중 “국회의사당” 부분에 한하므로 심판의 대상을 위 부분으로 한정함이 상당하다.

청구인 이○선은 이 사건 법률조항 외에 같은 법 제18조 제2항, 제20조 제3호, 제21조 제1호 중 “국회의사당” 부분의 위헌확인도 아울러 구하고 있으나, 그 전체적인 주장 취지는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 것이고, 이 사건 법률조항에 대한 판단은 위 각 조항들에 대하여도 미치므로, 위 각 조항들은 별도로 심판의 대상으로 삼지 아니하기로 한다.

심판대상조항의 내용과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29 법률 7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각 호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다.

1.국회의사당, 각급법원, 헌법재판소

[관련조항]

구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29 법률 7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것) 제18조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있다.

1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위

② 집회 또는 시위가 제1항의 규정에 의한 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 퇴거하여야 한다.

제20조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 자, 제12조의 규정에 의한 금지를 위반한 자는 다음 구분에 의하여 처벌한다.

1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

2.질서유지인은 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료

3.그 정을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료

제21조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

1.제14조 제5항, 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제18조 제2항의 규정에 위반한 자

제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한 통고) ① 제6조 제1항의 규정에 의한 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반된다고 인정될 때, 제7조 제1항의 규정에 의한 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 제12조의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다. 다만, 집회 또는 시위가 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우에는 남은 기간의 당해 집회 또는 시위에 대하여 신고서를 접수한 때부터 48시간이 경과된 경우에도 금지통고를 할 수 있다.

제19조(벌칙) ① 제3조 제1항 또는 제2항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인·검사 또는 경찰관이 제3조 제1항 또는 제2항의 규정에 위반한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

② 제5조 제1항 또는 제6조제 1항의 규정에 위반하거나 제8조의 규정에 의하여 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인들의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각 이유

가. 청구인들의 주장요지

(1) 2006헌바20 사건

이 사건 법률조항은 국회의사당 경계지점으로부터 1백 미터 이내 장소에서

의 옥외집회와 시위를 예외 없이 전면적으로 금지하고 있는바, 이러한 집회의 금지가 국회 및 그 하부기관의 원활한 기능과 국회의원들의 신체적 안전을 보호하기 위한 것이라 하더라도 그 보호법익에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우에까지 예외 없이 모두 금지하는 것은 기본권 침해의 최소성원칙은 물론, 법익균형성 원칙에도 반한다.

더구나 본질적으로 외부 영향에 대하여 개방적이어야 하는 정치적 결정기관인 국회 앞에서의 집회는 법원 또는 외교기관 인근의 집회보다 더 넓은 범위에서 허용되어야 한다.

(2) 2006헌바59 사건

이 사건 법률조항의 입법목적은 집회 및 시위에 관한 법률의 다른 규정이나 국회법, 형법 등을 통하여 충분히 달성할 수 있다는 것을 추가하는 외에는 2006헌바20 사건의 청구인들 주장과 대체로 같다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지

(1) 2006헌바20 사건

이 사건 법률조항이 집회금지 장소의 반경을 1백 미터로 규정하고 있는 것은 국회기능을 효과적으로 보호하기 위한 것이다.

우리 국회의사당은 다른 건물에서 독립하여 1곳에 존재하고, 이곳에서의 집회는 대부분 국회를 대상으로 하는 것으로서 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 있으며, 이해관계를 달리하는 서로 다른 이익집단의 우발적이고 충돌적인 형태의 시위를 유발할 가능성이 높다.

또한 국회는 그 정치적 성격상 평일 또는 회기 진행시뿐만 아니라 휴일이나 휴회기 동안에도 그 기능에 대한 위해의 가능성이 존재한다.

이에 이 사건 법률규정이 국회의 기능을 보호하기 위한 필요한 최소한의 조치로서 국회의사당 인근에서의 집회를 전면적으로 금지하고 있는 것은 기본권 침해의 최소성 뿐만 아니라 법익균형성 요건도 충족한다 할 것이므로 청구인들의 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

(2) 2006헌바59 사건

국회의 기능은 외부적 방해가 없는 상황에서 주로 입법작용의 공정성과 독립성이 확보될 때에만 제대로 유지될 수 있고, 이러한 입법작용의 공정성 및 독립성은 헌법적 요청이라 할 것이므로, 국회의 기능 및 안녕을 보호하기 위한 이 사건 법률조항은 정당한 목적달성을 위한 적절한 수단에 해당한다.

한편 국회가 가지는 특수한 기능에 대하여는 한층 특별한 보호가 필요하고

통상적인 규율만으로는 그와 같은 요구를 충족하기에 부족할 수 있다는 점을 감안하면, 이 사건 법률조항이 반경 1백 미터의 집회금지 장소를 설정한 것은 입법목적의 달성을 위한 최소한의 수단이다.

나아가 입법기능의 보호라는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 매우 큰 것이고, 이 사건 법률조항으로 인한 집회, 시위 효과의 감소 및 이에 따른 자유의 제한은 감수할 만한 정도의 것으로 평가된다.

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하지 않는다.

3. 판 단

가. 집회의 자유와 장소선택의 자유

헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”고 하여 집회의 자유를 기본권으로 규정하고 있다.

집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고, 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다.

이러한 집회의 자유에는 집회의 장소를 스스로 결정할 장소선택의 자유가 포함되고(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등, 판례집 15-2하, 41, 53 참조), 집회장소는 집회의 목적을 달성하는 데 있어서 중요한 의미를 지니는 경우가 많기 때문에 집회장소를 자유롭게 선택할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되므로, 장소선택의 자유는 집회의 자유의 한 실질을 형성한다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17 , 판례집 17-2, 360, 366 참조).

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 이 사건 법률조항의 내용

이 사건 법률조항은 국회의사당 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소(이하 ‘국회의사당 인근’이라 한다)에서 옥외집회 및 시위를 할 수 없도록 하고 있는데, 이는 집회 장소의 선택을 제한함으로써 집회의 자유를 제한하는 것이다.

이 사건 법률조항에 의한 제한은 개별적인 경우에 구체적인 위험상황이 발생 하였는지를 고려하지 아니하고 국회의사당 인근이라는 특정장소에서 옥외집회나 시위가 행하여진다는 사실만을 요건으로 하여 옥외집회ㆍ시위를 일괄적으로 금지하는 내용으로서, 예외를 인정하지 않는 절대적 금지구역을 설정하는 것이다.

이 사건 법률조항에 의한 금지에도 불구하고 국회의사당 인근에서 집회 또

는 시위를 주최하는 경우 관할 경찰관서장은 집회의 해산을 명할 수 있고(구 집시법 제18조 제1항 제1호), 옥외집회 금지장소에서 집회를 주최한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금, 질서유지인은 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료, 정을 알고 참가한자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처해진다(제20조).

한편 국회의사당 인근에서 집회 또는 시위를 주최하고자 신고하는 경우에 관할 경찰서장은 금지통고를 할 수 있는데(구 집시법 제8조 제1항), 금지통고에도 불구하고 집회 또는 시위를 주최하는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처해진다(구 집시법 제19조 제2항).

이 사건 법률조항의 옥외집회·시위 장소의 제한은 입법자에 의한 것이므로 헌법 제21조 제2항의 ‘사전허가제 금지’에는 위반되지 않으나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권 제한의 한계 내에 있는 것인지가 문제된다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 입법목적의 정당성

국회는 국민을 대표하는 대의기관으로서 법률을 제정하거나 개정하며, 국정통제기관으로서 특히 행정부에 대한 강력한 통제권한을 행사하는 등 국가정책 결정의 주요한 기능을 담당하고, 국회의 이러한 기능과 역할은 헌법이 부여하고 보장하는 것으로서 헌정질서가 유지·작동하기 위한 기초가 된다.

이 사건 법률조항이 국회의사당 인근에서의 집회를 전면적으로 금지한 것은 헌법기관인 국회의 위와 같은 기능을 보장하기 위한 것으로서, 구체적으로는 국회의 구성원인 국회의원과 국회에서 근무하는 일반 직원, 그리고 국회에 출석하여 진술하고자 하는 일반인이나 관료 등이 어떠한 압력이나 위력에 구애됨이 없이 자유롭게 국회의사당에 출입하여 업무를 수행하며, 국회의사당과 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하기 위한 것이라고 할 수 있다.

그렇다면 이 사건 법률조항의 이러한 목적은 질서유지 및 공공복리를 위한 것으로서 정당성이 인정된다.

(나) 방법의 적절성

국회의사당 인근에서 집회를 금지하는 이 사건 법률조항은 국회의원에게 직접적인 비난을 가하거나 위세를 보여 심리적 압박감을 줄 위험이 있거나 국회의원 등의 국회 출입을 어렵게 할 수 있는 집회·시위를 절대적으로 금지함으로써 위와 같은 입법목적의 달성에 기여한다.

(다) 침해의 최소성

1) 국회가 수행하는 헌법적 기능은 그 특수성과 중요성에 비추어 특별하고 충분한 보호가 요청된다.

그런데 국회 인근에서의 옥외집회나 시위는 이해관계나 이념이 대립되는 여러 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나, 입법자에 대한 압력 행사를 통하여 일정한 이익을 확보하려는 목적으로 이루어지는 경우가 많고, 물리적 충돌로 발전할 개연성 또한 높아, 사후적 규제만으로는 국회의 기능을 보호하기 위한 효과적인 수단이 된다고 보기 어려우므로, 위와 같은 집회나 시위를 사전에 차단할 필요성이 인정된다.

한편 구 집시법은 ① 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위의 주최(제5조 제1항), ② 확성기, 북, 징, 꽹과리 등의 기계·기구를 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시키는 행위(제12조의3 제1항), ③ 총포·폭발물·도검·철봉·곤봉·돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위, 폭행·협박·손괴·방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위, 신고한 목적·일시·장소·방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위(제14조 제4항) 등 집회나 시위에 대하여 일반적인 규제수단을 두고 있으나, 이들 제한조치만으로 앞서 본 국회의 기능 보호의 특별한 요청에 비추어 입법목적이 충분히 달성될 수 있다고 보기 어렵다.

나아가 형사법상 주거침입, 업무방해, 폭행, 상해 등에 대한 처벌은 일정한 예방적 효과에도 불구하고, 근본적으로 사후규제로서의 성질을 가지고 있기 때문에 국회의 기능에 대한 사전적 보호조치로서 기능하기에 충분하다고 보기 어렵다.

결국 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여 일반적인 규율과 다르게 입법자가 집회금지 장소를 설정한 것은 입법목적 달성을 위하여 필요한 것으로서, 달리 덜 제약적인 수단이 명백히 존재한다고 할 수 없다.

2) 또한 이 사건 법률조항이 집회가 금지되는 장소적 범위를 보다 좁게 규정하거나, 일정한 예외를 두지 않은 것 역시 같은 취지에서 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.

이 사건 법률조항은 집회금지 장소의 반경을 1백 미터로 규정하고 있는데, 이보다좁은 범위로 설정하더라도 동일한 효과를 거둘 수 있을지 불분명하며, 현재의 집회금지 장소는 1962. 12. 31. 법률 제1245호로 ‘집회 및 시위에 관한 법률’이 제정될 당시 국회의사당 경계지점으로부터 2백 미터 이내의 옥

외집회 또는 시위를 금지하던 것에 비하면 상당히 완화된 것이고, 의회 인근에 집회금지 구역을 설정한 외국의 입법례들에 비추어 보아도 지나치게 과도한 것은 아니라 할 것이다.

3) 나아가 구 집시법 제11조 제4호가 외교기관이나 외교사절 숙소 인근에서의 옥외집회ㆍ시위에 대하여 일정한 경우 예외적 허용을 규정하고 있는 것과 달리 이 사건 법률조항은 어떠한 예외도 두지 않고 있으나, 이는 국회의 기능이나 역할에 비추어 그러한 예외를 두는 것이 적당하지 않기 때문이다.

우선 국가정책 결정기관으로서 국회의 입법권이 미치는 범위 및 한계는 명확하지 아니하여 거의 모든 국가적·사회적 현안에 대하여 국회의 입법작용이 미치기 때문에, 사인간의 관계조차도 국회의 영향력에서 벗어나 있다고 보기 어렵다.

이에 따라 집회·시위의 직접적인 항의의 대상이 국회가 아닌 때에도 국회는 항의의 대상과 마찬가지로 추상적 위험에 노출되게 되는 것을 부인할 수 없으므로 국회에 대한 집회·시위가 아닌 경우라 하여 국회의 기능을 저해하지 않는다고 단언할 수 없다.

또한 소규모의 집회라도 집회·시위의 성격이나 방법에 따라서는 국회의 기능을 저해할 위험성이 클 수 있으며, 단순히 집회참가인원 등을 기준으로 ‘소규모’ 집회와 ‘대규모’ 집회를 구별하는 경우 구체적으로 몇 명이 참가하는 경우에 허용될 것인지 기준을 세우기도 매우 곤란하다.

나아가 휴일이나 휴회기 등에도 국회의 업무는 성질상 중단되지 아니하고, 법안을 심의·표결하는 등 국회의원들이 공식적으로 모여서 하는 행위만이 국회의 업무에 해당한다고 볼 수 없으며, 입법을 준비하고 각종 시급한 현안 등에 관한 사회적 합의를 대변하기 위한 국회의 업무는 잠시도 중단될 수 없는 성질의 것이므로, 그와 같은 시기의 집회·시위가 국회의 기능을 저해하지 않는다고 단정할 수 없다.

그와 같은 경우에 있어 국회의 기능을 저해할 가능성이 있다고 인정되는 이상 그에 대하여 예외적 허용을 인정하지 않는 것은 침해의 최소성원칙에 반한다고 보기 어렵다.

(라) 법익균형성

이 사건 법률조항으로 인한 사익의 제한은 국회 인근에서의 집회의 제한이라는 좁은 범위의 장소적 제한에 불과하고, 이 사건 법률조항으로 인하여 국회에 대한 집회 자체가 불가능해졌다고 보기 어려우며, 국회는 그 주변의 일

반 건물과 상당한 거리를 두고 있어 국회를 대상으로 하지 않는 옥외집회나 시위의 제한범위도 상대적으로 적다.

그런데 앞서 본 바와 같이 국회의 기능보호는 대의민주주의 제도 아래에서 절대적인 중요성을 지닌다고 할 것이므로 이 사건 법률조항으로 인한 집회·시위 효과의 감소 및 이에 관련된 자유의 제한은 감수할 만한 정도의 것으로 보이므로, 법익균형성원칙에 위배된다고 인정하기 어렵다.

(3) 소 결

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견에 대한 보충의견 및 아래 7.과 같은 재판관 김종대의 일부 각하의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 헌법 제21조 제2항의 ‘허가제 금지’에 반하지 않는다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하나, 다수의견과 달리 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 현대 대의민주국가에서의 집회의 자유의 의미와 역할

(1) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 표현의 자유의 하나로서 언론·출판의 자유와 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다.

그러므로 우리 헌법상 집회의 자유는 우선, 국가에 대한 방어권으로서 집회의 주체, 주관, 진행, 참가 등에 관하여 국가권력의 간섭이나 방해를 배제할 수 있는 주관적 권리로서의 성격을 가지는 동시에, 자유민주주의를 실현하려는 사회공동체에 있어서 불가결한 객관적 가치질서로서의 성격을 아울러 가진다 할 것이다.

(2) 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 자유로운 인격발현을 최고 가치중의 하나로 삼는 우리 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타

인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성의 신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가지며, 나아가 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 언론·출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가제도의 필수적 구성요소가 되는 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 , 공보 152, 1125 이하 참조).

이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 , 판례집 15-2하, 41, 53).

나. 이 사건 법률조항의 집회의 자유 제한

(1) 집회의 장소는 집회의 목적ㆍ내용과 일반적으로 밀접한 내적 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소 선택은 특별한 상징적 의미를 가지고 집회의 성과에도 영향을 미친다. 만약 집회가 국가권력에 의하여 세인의 주목을 받지 못하는 장소나 귀기울이는 이가 없는 장소로 추방된다면, 집회의 자유의 보호는 사실상 그 효력을 잃게 될 것이다.

따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 , 판례집 15-2하, 41, 54 참조).

(2) 이 사건 법률조항은 옥외집회 및 시위가 국회에 대한 것인지 여부나 그로 인하여 공공질서나 타인의 법익을 직접 침해할 개연성이 있는지 여부 등을 묻지 아니하고, 국회의사당 인근에서의 옥외집회 및 시위를 절대적으로 금지함으로써, 집회의 자유를 장소적으로 제한하고 있다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항이 집회의 자유를 제한하는 것이 헌법상 과잉금지원칙에 위반한 것은 아닌지를 살펴본다.

(1) 입법목적 및 수단의 적정 여부

(가) 집회의 자유는 집단적 표현의 자유라 할 수 있는 것으로서, 선거권의

행사, 정당 또는 이익단체에의 참여, 청원권의 행사 등과 함께 대의민주제 국가에서 국민이 정치의사형성과정에 영향력을 행사할 수 있는 방법 중의 하나이며, 국민의 대표와 국민간의 소통을 원활하게 하는 기회가 됨으로써 의회주의의 위기를 극복하고 대의민주주의를 성숙시키는 긍정적 계기로 작용할 수도 있다.

따라서, 집회를 통한 국회에 대한 의사전달이나 정치적 압력의 행사는 오늘날 다원적 민주주의 하에서 그 자체로 허용될 필요와 가치가 있는 것이다.

(나) 국회의원은 자기 자신의 양심에만 구속되고 특정인이나 집단의 부당한 압력에 굴복해서는 아니되므로, 그러한 압력으로부터 특별히 보호될 필요성이 있다.

그러나, 그러한 필요성은 물리적 압력이나 위해가능성으로부터의 보호에 한정되어야 한다. 국회의원은 자신의 양심에 따라 결정을 내림에 있어 다양한 정치적 견해와 주장, 이해관계 등을 널리 파악하고 충분한 검토와 교량을 거쳐서 하여야 할 것이므로, 정치적·집단적 의사표명으로부터 국회의원이 영향을 받는 것을 금지할 헌법적 필요성이 있다고는 볼 수 없다.

(다) 한편, 국회 인근에서의 집회나 시위가 그 자체로서 국회에 물리적 압력이나 위해를 가할 실질적이고 구체적인 위험성이 있는 것이라고는 보기 어렵다. 국회의원 등의 국회 출입을 봉쇄하고 신변의 안전을 위협하거나 국회의 시설을 파괴하는 등의 폭력적 집회는 이미 집회의 자유에 의하여 보호되지 않는 것이고, 일반적인 집회가 폭력집회로 당연히 변질될 것이라고 미리 예단할 수도 없다. 집회의 자유를 악용하는 사람이 있을 수 있다는 가능성만을 들어서, 우리 헌법이 예정하는 평화적인 집회나 시위를 부인하여서는 안 될 것이다.

(라) 나아가, 국회의사당 건물은 이미 그 경계지점까지 상당한 거리를 확보하고 있으므로 경계지점 밖에서의 집회나 시위에 의하여 국회의사당 건물이나 그 시설 내의 국회의원 등에 대한 물리적 위해가 가해지거나 업무수행에 장해가 발생할 가능성은 거의 없다고 할 것이다.

(마) 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항이 국회 인근의 집회나 시위의 실질적 위험성이나 폭력행위 발생의 개연성을 묻지 아니하고 절대적 집회금지구역을 설정한 것은, 이른바 민의의 전당이라 불리는 국회를 민의의 전달로로부터 차단하려는 것으로서, 입법목적의 정당성이 없거나 입법목적에 부합하지 않는 수단을 택한 것이라 할 것이다.

(2) 침해의 최소화 여부

(가) 이 사건 법률조항은 국회의 기능을 집회·시위로부터 보호하는 것을 입법목적으로 하고 있는바, 구 집시법은 이 사건 법률조항 외에도 집회의 성격과 양상에 따른 일반적 규제수단들을 상세히 규정하고 있다. 즉, 구 집시법 제5조 제1항은 집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 금지함으로써 폭력집회를 사전에 차단하고 있고, 제6조는 옥외집회 또는 시위의 신고제를 규정하여 관할경찰서장이 질서유지를 위한 조치를 강구할 수 있도록 하고 있고, 제12조의3 제1항은 확성기 등을 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음발생을 규제하고 있으며, 나아가 제18조는 집회에 대한 사후적 통제로서 해산명령에 관하여 규정하고 있다. 한편, 집회 과정에서의 폭력행위나 업무방해 행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.

그렇다면, 이 사건 법률조항과 같은 절대적 집회금지구역의 설정을 하지 아니하더라도 위에서 본 구 집시법 등의 일반적 규제에 의하여 국회의 기능 보호라는 입법목적의 달성에는 지장이 없다고 할 것이며, 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위배된다고 할 것이다.

(나) 또한, 이 사건 법률조항은 보호법익에 대한 침해의 위험이 작은 때에도 기본권의 제한을 완화시킬 수 있는 예외를 전혀 규정하지 않고 있다는 점에서도 문제가 있다.

첫째, 국회에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, 또는 부차적으로 국가정책결정 권한을 가진 국회에 영향을 미치고자 하는 의도가 내포되어 있더라도 국회를 주된 항의의 대상으로 삼지 않는, 다른 목적의 집회까지 전면금지하고 있는바, 이는 본래의 입법목적 달성의 범위를 넘어 과도한 제한을 부과하는 것이다.

둘째, 국회의 기능을 직접 저해할 가능성이 없는 소규모 집회의 경우도 일률적으로 금지하고, 국회의 업무가 없는 공휴일, 휴회기 등에 행해지는 집회의 경우도 예외 없이 금지하고 있는바, 이 역시 입법목적 달성의 범위를 넘는 과도한 제한이라 할 것이다.

(다) 외국의 입법례와 비교하여 보더라도, 이 사건 법률조항과 같은 절대적금지는 이례적인 것이다. 영국이나 일본의 경우 의회 인근의 집회를 사전에 원칙적으로 금지하는 규정을 두고 있지 아니하고, 그러한 취지의 규정을 두고 있는 독일이나 미국의 경우는 집회나 시위가 허용되는 예외를 명시적으로 함

께 규정하고 있다.

(라) 위와 같은 점을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항은 규제가 불필요하거나 또는 분리하여 규제하는 것이 충분히 가능한 집회·시위까지 일률적, 전면적으로 금지하고 있는 점에서, 침해의 최소성원칙에 위배된다.

(3) 법익의 균형 여부

표현의 자유에 속하는 집회의 자유를 제한하는 경우에는 그 제한을 통해 보호하려는 공익이 그로 인하여 침해되는 사익보다 우월하여야 할 것이다. 헌법기관인 국회의 기능을 보호하는 것이 매우 특별한 중요성을 지닌 공익에 해당함은 의심의 여지가 없으나, 이 사건 법률조항은 위에서 살펴 본 바와 같이 국회의 기능을 무력화시키거나 저해할 우려가 있는 집회를 금지하는 데 머무르지 않고, 그 밖의 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 제한함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 기울이지 않고 있으므로, 법익의 균형성을 인정하기 어렵다.

라. 결 론

이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성이나 수단의 적절성을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 침해의 최소성원칙 및 법익균형성의 원칙에도 반하므로, 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

6. 재판관 조대현의 반대의견에 대한 보충의견

이 사건 반대의견에 다음과 같이 덧붙이고자 한다.

국회와 국회의원은 국민의 의사를 대표하는 기관이므로 국민들의 다양한 이해관계와 의견을 수렴하여 반영하여야 한다. 이는 헌법이 국회와 국회의원에게 부여한 권한이자 책무이다.

국민들은 개인적으로 또는 집단적으로 의사를 표현할 자유를 가지고, 국회와 국회의원은 국민들의 그러한 의사를 수렴하여 대표하여야 한다. 따라서 국회 주변에서 국민들의 집단적 의사표현을 금지하는 것은 헌법상 허용되기 어렵다. 반대의견이 지적하는 바와 같이 국회나 국회의원의 공무집행은 이미 다른 법률규정에 의하여 충분히 보호되고 있으므로, 국회나 국회의원의 보호를 이유로 국회 주변의 집회를 금지할 필요가 없다.

오히려국민들의 표현의 자유는 개인적인 의사표현이든 집단적인 의사표현이든, 국회나 국회의원의 공무집행을 방해하지 않는 한, 국회 주변뿐만 아니라 국회의 울타리 안에서도 허용되어야 한다. 더 나아가 국회의 경내(境內)에

국민들이 개인적 또는 집단적으로 의사를 표현할 수 있는 공공장소를 마련함이 마땅하다.

7. 재판관 김종대의 일부각하의견

나는 2006헌바20 사건의 청구인 이○종, 김○익의 청구는 당해 사건 재판의 전제성이 인정되지 않는 법률조항의 위헌확인을 구하는 것이어서 부적법하다고 생각하므로 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.

이 사건 법률조항이 옥외 집회·시위의 금지구역으로 정한 ‘국회의사당의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소’의 뜻은 국회의 경계지점을 시작점으로 하여 그 외부의 반경 1백 미터까지의 공간을 의미하는 것이지 국회의사당의 경계지점 내부, 즉 국회의 경계에서 안쪽으로 1백 미터에 이르는 구내지역까지를 의미하는 것이 아니다.

이는 국회의 구내가 반경 1백 미터가 안 될 경우를 예상해 본다든지 또 이 법 규정의 통상적 문언의 의미 내용에 비추어 볼 때 그렇게 해석할 수 밖에 없을 뿐만 아니라, 국회와 같은 특정한 목적의 시설·건조물의 경우 일반 공중의 이용에 자유롭게 개방된 장소가 아니고, 원칙적으로 그 시설의 목적과 기능을 다하기 위한 범위에서 관리자의 관리 하에서만 그 이용이 가능한 것이며, 영조물 관리자의 자율적 질서유지 권한이 일반 공권력의 개입에 우선하여야 한다는 점에 비추어 보아도 위와 같이 해석하여야 할 것이다.

국회법은 국회의 회의장 안에는 의원·국무총리·국무위원 또는 정부위원 기타 의안심의에 필요한 자와 의장이 허가한 자 외에는 출입할 수 없도록 하고(국회법 제151조), 국회 의장에게 국회의 질서유지 권한을 부여하며(국회법 제10조), 회기중 국회의 질서를 유지하기 위하여 의장이 국회 안에서 경호권을 행사하도록 하면서(국회법 제143조) 국회의 경호를 위하여 필요한 때에는 의장이 국회운영위원회의 동의를 얻어 일정한 기간을 정하여 정부에 대하여 필요한 국가경찰공무원의 파견을 요구할 수 있도록(국회법 제144조 제2항)하여 국회의 자율적 질서유지권과 경호권을 인정하고 있다.

그럼에도 이 사건 법률조항이 국회 경계지점 내부의 집회까지 금지하는 것이라고 해석한다면, 국회의 기능이나 업무와 관련된 것으로서 국회의 관리주체에 의하여 허용된 국회 경계지점 내부의 옥외집회나 시위까지도 금지된 집회시위로서 관할경찰서장의 해산명령의 대상이 되고(법 제20조), 집회시위의 주최자·질서유지인·법위반 사실을 알면서 참가한 자가 모두 형사처벌의 대상(법 제23조)이 되는 납득할 수 없는 결과를 가져올 수 있다.

국회의사당의 경계지점 안쪽에서 집회나 시위를 하는 경우, 그것이 국회의 관리주체의 의사에 반한다면 주거침입이나 퇴거불응 등의 범죄행위로서 금지되고 처벌되며, 국회의 기능이나 업무를 방해하는 경우 업무방해죄로 처벌되고, 집회 및 시위에 폭력행위 등이 수반되는 때에는 폭행, 상해, 손괴 등 범죄행위로서 역시 금지되고 처벌될 것이나, 이를 넘어 평화적인 집회 및 시위까지 일체 금지하고 범죄화하는 것은 국회의 자율적 질서유지 및 관리권한을 침해하는 것으로 허용되어서는 아니된다.

그렇다면, 국회의 경계 내의 보존 서고동 공사현장에서 집회를 하였다는 이유로 기소된 위 2006헌바20 사건의 청구인들의 경우, 위 청구인들에게는 주거침입죄 등을 물어 처벌할 것인지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 법률조항은 위 청구인들에게 적용될 법률조항은 아니라고 볼 것이고 따라서 위 청구인들에게는 이 사건 법률조항의 위헌 여부와 관계없이 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반죄가 성립될 여지가 없다.

따라서 위 청구인들의 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 청구는 재판의 전제성이 없는 법률에 대한 위헌확인 청구로서 부적법하다.