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이 사건 공소사실은 기습적으로 이루어져 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우이며, 피고인에게 추행의 미필적 고의가 인정됨에도, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2. 항소이유 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 2018. 4. 5. 13:00경 업무상 교류만 있던 피해자 P(여)가 장기심사에 탈락하여 상심한 것을 알고 위로차 밥을 사주겠다며 전화로 약속을 잡았다. 피고인은 같은 날 18:30경 강원 소재 독신자 숙소 앞에서 피해자를 자신의 자동차에 탑승하게 한 후 19:20경 춘천시 소재 B로 들어가 소주 3병, 맥주 1병을 피해자와 나누어 마셨다. 피고인은 같은 날 2150부터 23:07까지 춘천시 소재 C 에서 2차로 피해자와 소주 1병을 나누어 마시던 중, 피해자를 강제추행할 마음을 먹고 피해자의 왼쪽 옆 자리로 이동하여 어깨동무를 하는 것처럼 피해자의 목 뒤로 자신의 오른팔을 감고, 오른손을 피해자의 상의 및 속옷 안으로 넣어서 오른쪽 가슴 윗부분을 쓰다듬었다.

그 후 피고인은 같은 날 23:18경 춘천시 소재 주민센터 앞 공영주차장에 있던 자기 차량으로 이동하여, 차량 뒷좌석에서 P 의 오른쪽에 앉아 피해자의 입술에 키스를 하고 오른손을 피해자의 하의 및 속옷 안으로 넣어서 음부를 만졌다.

이로써 피고인은 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 원심에서 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, ① 피해자는 위 B 로 가는 과정에서 피고인이 피해자에게 이성적인 호감이 있다는 것을 느꼈다는 점, ② 피해자와 피고인은 위 C로 갈 때까지 손을 잡고 걸어 다녔고, C에서도 피고인과 피해자는 어깨동무를 하거나 손으로 허리를 감싸 안은 상태로 앉아있었던 점, ③ 피해자는 위와 같은 행위에 대해서는 강제추행이라고 주장하지 아니하고 있으며, 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 것에 대해서도 어떠한 반응이나 말을 하지 아니.한 점, ④ 피고인과 피해자가 서로 찍은 사진이나 당시 구체적 상황에 대해 기억하지 못하는 점, ⑤ C에서 나올 때 피해자가 먼저 피고인의 팔을 잡고 팔짱을 하려고 하였고 그 후 피고인과 피해자는 서로의 허리를 감싸 안고 걸어 다니거나 피해자가 피고인을 밀고 장난치는 행동을 한 점, ⑥ 차 안에서도 피해자는 피고인을 밀치거나 제지한 사실이 없다고 진술한 점 등에 비추어, 군검사가 제출한 증거들만으로는 강제추행의 고의나 폭행행위가 추행행위라고 인정할 만한 사정 등이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기는 어렵다고 보아, 피고인에게 무죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 하게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 하게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도10829 판결 등 참조).

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우에 성립하는 것이고, 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 강제추행에는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

강제추행의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극? 흥분 ? 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니나(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013도9562 판결 등 참조), 적어도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할만한 행위를 행한다는 인식하에 상대방의 성적 자유(성적 자기결정권)를 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우에야 강제추행죄의 죄책이 성립한다 할 것이다.

2) 판단

원심판결의 이유를 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 나아가 당심에서 추가로 인정하는 다음과 같은 사정들에 비추어 보더라도, 이 사건 공소사실 중 강제추행의 고의나 폭행행위가 추행행위라고 인정할 만한 사정 등이 합리적인 의심 없이 증명이 되었다고 보기 어려우므로, 원심의 판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 군검사의 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다.

가) 이 사건 공소사실에 대한 증거는 피해자의 진술이 유일한데, 피해자는 이 사건 범행 전후의 정황 등에 대하여 대부분 술에 취하여 기억이 잘 나지 않고, 단지 공소사실 부분만 기억이 난다고 하면서도, 그 구체적인 행위 태양 중, 가슴을 만진 부분에 관하여 경찰 단계에서는 “처음에 가슴을 손으로 쓰다듬듯이 만지다가 저의 유두를 건드리면서 만진 것 같아요 오른쪽 가슴부위를 전체적으로 만지다가 어깨도 만지고 그랬던 것 같아요”라고 하다가, 군검찰조사단계에서는 “잠깐 스치듯이 만진 느낌은 아니었고, 쓰담쓰담 하는 느낌으로 손이 머무르는 정도였습니다. 주무럭거리진 않고 브레지어 안에 가슴 윗부분을 쓰다듬었어요. 유두는 만지지 않았던 것 같아요”라고 진술하거나, 키스를 한 시간에 관하여 수사기관에서는 “키스를 20초 동안 한 것 같다”고 하다가, 원심법정에서는 “3, 4초간 그렇게 길지는 않았던 것 같다"라고 진술하는 등 그 진술이 다소 일관되지 않다.

나) 또한, 피해자는 군검찰단계에서 피고인의 행위를 예상하였냐는 군검사의 질문에 전혀 예상하지 못하였다고 진술하여 피고인의 행위가 기습적으로 이루어진 것이라는 취지의 진술을 하였다. 그러나 이 사건 각 공소사실은 가벼운 신체접촉부터 수위를 더하는 방법으로 이루어져 온 것인 점, 앞서본 바와 같이 피해자는 이 사건 범행 전후의 상황에 관하여는 대부분 기억하지 못한다고 진술하고, 기억나는 부분도 일관되지 않은 점, 사건 직후 남자친구와 통화하는 과정이나 경찰 단계에서는 위와 같은 점에 관하여 전혀 진술하지 않다가 군검사의 질문에 답하는 과정에서 위와 같은 대답을 하게 된 경위 등을 고려해볼 때, 피해자의 진술은 과장되거나 사후적으로 재구성되었을 가능성도 배제할 수 없어, 단지 피해자의 진술만으로 피고인의 추행행위가 기습적으로 이루어졌다고 인정하기는 어렵다.

다) 군 검사는 팔짱을 끼고, 어깨동무, 허리를 감싸는 등의 가벼운 신체접촉과 가슴을 만지는 행위는 질적으로 다르므로 피해자가 가슴을 만지는 행위까지 용인하였다고 보기는 어렵고 피고인에게 이에 대한 강제추행의 인식이 있었다고 주장한다. 그러나 앞 서본 바와 같이 가슴을 만진 부분에 관하여 피해자의 진술이 일관되지 않고, 피고인의 일관된 주장대로 피해자의 가슴을 스쳤을 가능성도 배제할 수 없으며, 피고인의 행위 당시 피해자가 명시적·묵시적으로 거부의사를 표현하지 않은 점에 비추어, 행위 당시 피고인에게 강제추행 고의가 있었는지 여부가 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기는 어렵다.

라) 피고인은 피해자가 이 사건 공소사실을 포함한 전 신체접촉에 대하여 한 번도 거부 의사 표시를 하지 않았다고 주장하고, 이에 대하여는 피해자도 같은 취지로 진술하고 있으며, 다만, 피해자는 거부 의사를 표현하지 못한 이유에 대하여, 피고인이 자신의 상관이고 만약 거부를 하면 피고인이 자신을 버리고 집에 가버릴까봐 걱정되었기 때문이었다고 진술한다. 그러나 이러한 사정이 상관으로서 위력을 행사한 경우라고 볼 수 있는지는 별론으로 하더라도, 피고인이 폭행, 협박으로 피해자의 항거를 곤란하게 하거나, 추행행위가 기습적으로 이루어져 피해자가 항거할 여유도 없이 항거곤란에 빠져있었던 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 나아가 피고인으로서는 피해자 또한 거부없이 자연스러운 스킨십을 하고 있는 것으로 인식하였을 가능성이 있으므로, 피고인에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할만한 행동을 한다는 인식이 있었다고 보기도 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 군검사의 항소는 이유 없으므로, 군사법원법 제430조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

군판사 소령 박지윤

군판사 중령 최정윤

심급 사건

참조조문

참조판례