근저당권설정등기말소등기 등
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
원고의 소를 모두 각하한다.
2. 소송 총비용은 원고가...
1. 이 법원의 심판범위
가. 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다.
따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적ㆍ예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다
(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결 참조). 나.
원고가 피고에 대하여 제1심에서 주위적으로는 사해행위취소 및 이를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구를 하였고, 예비적으로는 채권자대위권에 기한 근저당권설정등기 말소청구를 하였으며, 이에 대하여 제1심판결이 원고의 주위적 청구를 각하하고 원고의 예비적 청구를 인용한 사실 및 이러한 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하면서 제1심판결 중 피고 패소 부분의 취소와 그 취소 부분에 해당하는 원고 청구의 기각을 구한 사실은 기록상 분명하다.
다. 그러나 원고의 위 각 청구는 서로 양립할 수 없는 관계가 아니므로 실질적으로 선택적 병합 관계에 있다고 보아야 하고, 이를 위 법리에 비추어 보면, 원고의 주위적 청구를 각하하고 원고의 예비적 청구를 인용한 제1심판결에 대하여 피고만이 피고가 패소한 부분에 한하여 다투면서 항소하였다고 하더라도, 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 주위적 청구 부분도 이 법원의 심판대상이 된다고 봄이 타당하다. 라.
따라서 원고의 주위적 청구도 이 법원의 심판범위에...