[2] 민사소송법 제64조 에 의하여 준용되는 같은 법 제62조 에 따라 선임된 특별대리인이 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 소송수행의 권한을 갖는지 여부(적극)

[3] 적법한 대표자 자격이 없는 갑이 비법인 사단을 대표하여 소를 제기하였다가 항소심에서 그 대표권에 대한 의문이 제기되자 민사소송법 제64조 에 의해 준용되는 같은 법 제62조 에 따라 특별대리인으로 선임되었는데, 상고심에서 갑이 선임한 소송대리인이 갑이 수행한 기왕의 모든 소송행위를 추인한 사안에서, 갑이 비법인 사단을 대표하여 한 모든 소송행위는 그 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되었다고 한 사례

적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 등 참조).

한편, 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우에 민사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제64조 에 의하여 준용되는 법 제62조 의 규정에 따라 선임된 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있다.

원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사실에 비추어 법인 아닌 사단인 원고를 대표하여 이 사건 소를 제기한 소외인은 적법한 절차에 따라 원고의 대표자로 선임된 자라고 볼 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.

그러나 기록에 의하면, 위 소외인은 원고를 대표하여 이 사건 소를 제기한 후 원심에서 그 대표권에 대한 의문이 제기되자 원심에 법 제64조 에 의하여 준용되는 법 제62조 에 따른 특별대리인 선임신청을 한 사실, 원심은 그 신청을 받아들여 2009. 9. 30. 위 소외인을 원고의 특별대리인으로 선임한다는 결정을 한 사실, 그 후 이 사건 소를 각하한 원심판결이 선고되자 원심에서의 원고 소송대리인인 법무법인 소명이 원고를 대리하여 상고장을 제출하였고, 위 소외인은 법무법인 정세를 상고심에서의 원고 소송대리인으로 선임하였는데, 위 소송대리인은 상고이유서를 통하여 기왕의 원고측의 모든 소송행위를 추인한다는 취지로 주장하고 있음을 알 수 있다.

그렇다면 앞서 본 법리에 따라 위 소외인이 원고를 대표하여서 한 모든 소송행위는 그 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인에게 대표 자격이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 결과적으로 위법하게 되었다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.