가. 사실오인 및 법리오해 1) 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 과도를 잠시 소지하기는 하였지만, 피해자를 폭행할 때 과도를 사용하려는 의도가 없었고, 실제로 이를 사용하지도 않았다. 즉 피고인은 집안에서 과도를 이용하여 요리하던 중에 피해자가 찾아오자 별다른 의도 없이 과도를 든 채 밖으로 나가 피해자를 만났고, 피해자를 폭행하기 전에 과도를 버려두었다. 따라서 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다고 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 특수폭행죄의 ‘휴대’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 설령 피고인이 과도를 휴대하여 피해자를 폭행하였더라도 피고인의 행위는 정당방위에 해당하므로 위법성이 없다.

따라서 특수폭행죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년, 보호관찰)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 위험한 물건의 휴대 여부 1) 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것 제3조 제1항의 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자’란 범행현장에서 ‘사용하려는 의도’ 아래 흉기 기타 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은...

참조조문