2. B

3. C

4. D

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 원고 A은 1999. 3. 3.부터, 원고 B은 1999. 7. 2.부터, 원고 C은 2004. 2. 2.부터, 원고 D는 2002. 9. 21.부터 각 피고가 운영하는 부산 중구 F 소재 'G 미용실'의 미용사로 근무하다가 2006. 7. 24. 퇴직한 사람들이다.

(2) 원고들이 피고로부터 지급받지 못한 퇴직금은 별지 퇴직금 내역 기재와 같다.

나. 판 단

위 인정사실에 의하면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 별지 퇴직금 내역 기재 각 퇴직금과 이에 대하여 원고들이 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 이후인 2006. 8. 8.부터 갚는 날까지 구 근로기준법(2005, 3. 31. 법률 제7465호로 개정된 것) 제36조의2 제1항, 구 근로기준법 시행령(2005. 6. 30. 대통령령 제18912호로 개정된 것) 제13조에 따른 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 피고의 주장에 대한 판단

가. 퇴직금 중간 정산 주장

(1) 피고의 주장내용

피고는 원고 A, B이 입사한 때로부터 매월 일정액의 퇴직금을 적립해 오다가 위 원고들의 요청으로 원고 A에게 2001. 8. 16. 1,200,000원, 2002. 3. 6. 900,000원, 2003. 5. 6. 829,138원, 원고 B에게 2001. 3. 19. 600,000원, 2001. 6. 7. 290,645원을 각 퇴직금 중간정산으로 지급하였으므로 원고 A, B에 대한 계속근로년수는 퇴직금 중 간정산일 다음날부터 퇴직일까지로 계산되어야 하고, 이후에도 원고들을 비롯한 근로자들의 요청에 따라 매월 급여를 지급할 때 퇴직금을 함께 지급하는 방식으로 퇴직금을 지급하였으므로 이와 같은 방식으로 이미 지급한 퇴직금을 다시 지급할 의무가 없다고 주장한다.

(2) 판 단.

가) 구체적인 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받는 월급 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 위 구 근로기준법 제34조 및 구 근로자퇴직급여보장법(2005. 7. 29 법률 제7636호) 제8조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금 청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 구 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다. 다만 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있고, 이는 구 근로기준법 제34조, 구 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항의 퇴직금 중간정산으로서 유효하다고 할 것이나, 이러한 퇴직금 중간정산이 유효하기 위해서는 '근로자의 요구'가 퇴직금 명목의 돈을 받고 이의제기를 하지 않는 정도의 소극적 방법이 아닌 개별적이고도 명시적인 방법으로 이루어져야 한다.나 이 사건에서 보건대 원고 A의 경우 2001. 8. 16. 이전의 근무기간에 대한 퇴직 금 중간정산금을 수령하였음을 전제로 위 2001. 8. 16. 이후의 계속근무기간에 해당하는 퇴직금을 구하고 있음은 앞서 본 바와 같으나, 을제1호증의 1, 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12의 각 기재만으로는 피고가 원고 A, B의 퇴직금 중간정산 요구에 따라 2002. 3. 6. 및 2003. 5. 6. 원고 A에게, 2001. 3. 19. 및 2001. 6. 7. 원고 B에게 각 퇴직금 중간정산금을 지급하였다는 피고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 원고들의 계속근무기간을 피고 주장의 최종 퇴직금 중간정산일 이후부터 산정하여야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

(다) 또한 을제1호증의 4, 5의 각 기재에 의하면 원고들의 급여명세서에는 매월 기본급에 매출수당을 더한 지급총액의 10% 상당액이 퇴직금 항목으로 구분되어 있는 사실, 원고 C의 경우 2005, 5. 1.경 퇴직금이 포함된 급여를 지급한다는 조항이 기재된 근로계약서에 서명한 사실은 인정되나, 나아가 위와 같은 지급방식이 원고들의 개별적, 명시적 요구에 의하여 이루어졌다는 점에 관하여는 앞서 든 을제1호증의 3, 6, 7, 8, 10, 11의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 위 을제1호증의 3, 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고들은 입사 당시부터 기본급에 근속년수에 따라 정해진 기준 매출액의 10%(기준 매출액 이상이면 20%) 상당을 합친 금액을 임금으로 지급받아 왔고, 급여명세서에 퇴직금 항목이 구분된 이후에도 위와 같은 방식으로 산정된 임금의 10% 상당이 퇴직금 항목에 기재되었을 뿐 실제 지급받는 임금의 수준이나 산정방식에는 변

동이 없었던 점에 비추어 보면 사용자인 피고가 기존에 지급하여 오던 임금 일부를 명목상 퇴직금으로 구분하여 지급하였을 뿐이라고 봄이 상당하다.

따라서 피고가 매월 퇴직금 항목으로 구분하여 지급한 돈은 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정될 수 없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 평균 임금 산정에 관한 주장

피고는 원고들이 구하는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균 임금 중 10% 상당은 퇴직금으로 지급된 것이므로 이를 공제한 나머지 돈을 평균 임금으로 보아 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고가 매월 퇴직금 명목으로 지급한 돈이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없는 점, 피고가 매월 급여에 퇴직금 항목의 돈을 포함시켜 지급한 전후에 있어 임금 산정방식이나 수준에 변동이 없는 점 등에 비추어 보면 피고가 퇴직금 명목으로 지급한 돈은 통상 임금의 일부로 보아야 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 기지급 퇴직금의 공제 내지 상계 주장

피고는 원고 A, B에게 퇴직금 중간정산금으로 지급한 돈이나 원고들에게 매월 급여에 포함하여 퇴직금 명목으로 지급한 돈이 퇴직금으로서의 효력이 인정되지 않는다면 이는 부당이득으로서 피고에게 반환되어야 할 것이므로 위 금액 상당을 원고들의 퇴직 금 액수에서 공제하거나 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 퇴직금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.

살피건대 앞서 본 바와 같이 원고 A, B이 피고 주장의 각 퇴직금 중간정산금(원고 A의 2002. 3. 6.자, 2003. 5. 6.자 정산금, 원고 B의 2001. 3. 19.자, 2001. 6. 7.자 정산금)을 수령하였음을 인정할 만한 증거가 부족하고(다만 원고 A이 인정하는 2001. 8. 16.자 퇴직금 중간정산금 1,200,000원은 위 원고가 2001. 8. 16. 이후의 계속근로년수에 해당하는 퇴직금만을 구하고 있는 이상 피고가 지급하여야 하는 퇴직금에서 공제할 것은 아니다), 피고가 원고들에게 매월 급여에 포함하여 지급한 퇴직금 명목의 돈은 근로의 대가로 지급되는 통상 임금의 일부로 보아야 할 것이므로 부당이득임을 전제로 하는 피고의 공제 내지 상계 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 한다.