가. 청구인은 1992.12.29. 동물사료 제조·판매 법인인 OOO로 출발하여 2001.6.21. 코스닥등록하면서 OOO로 상호변경과 바이오 건강식품 사업을 추가하였으며, 2004년 11월 경영권이 이전되어 엔터테인먼트 사업에 진출하면서 OOO로 상호를 변경하였고, 2007년 12월 최대주주 변경과 2008.2.20. OOO로 상호 변경 후 현 경영진이 경영하고 있다.

나. OOO지방국세청장은 청구인에 대하여 2003.1.1.～2005.12.31.사업연도에 대한 법인제세 조사 결과,

가공자산 계상 등으로 분식회계 처리되어 15,648,447,285원에 상당하는 금액이 사외유출된 것을 확인하고, 사외유출 금액 중 330,610,922원은 2004년 11월 이전까지 청구법인의 대표이사로 재직한 OOO에게, 나머지 아래 <표1>에 해당하는 15,317,836,363원(이하 “쟁점상여처분액”이라 한다)은 2004년 11월 이후 청구인의 실지 대표자를 OOO으로 보고 OOO에게 귀속된 것으로 보아 OOO 및 OOO에게 각자에 귀속된 금액을 상여로 소득처분하여 2007.12.3. 청구인에게 소득금액변동통지를 하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2008.2.29. 심판청구를 제기하였다.

<표1 : 쟁점상여처분액의 분식회계 처리 건별 내역>

(단위 : 원)

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) OOO이 청구인의 실지 사업자인지 여부

청구인의 법인등기부상 대표자인 OOO는 2004.9.30. OOO과 법인 경영권의 양수에 관한 합의서를 체결하고, 2005.8.17. 청구인이 OOO와 체결한 50억원의 무보증사모사채인수계약서에서 OOO 대신 연대보증인으로 단독 참가하였으며, OOO을 경영하는 기업인으로 사료공장의 인수로 시너지를 얻기 위하여 2004년 8월에 청구인의 이사로 취임한 후 당시 대표이사이던 OOO과 주식양수도에 관한 합의서를 작성하고 2004년 12월 주식양수도계약을 체결하였는데, 베테랑 기업인(OOO)을 단순한 명의대여자로 보는 것 자체가 비상식적이다.

또한, 청구인의 내부문서 결재사항을 보면 2005.4.12.(OOO이 공동대표이사로 선임된 날)까지는 대표이사 OOO가, 그 이후 2005.8.11.까지는 OOO이 청구인의 최종결재권을 행사하였으므로 적어도 2005.8.11.까지는 OOO이 대표이사의 통제를 받는 사용자임이 명백하며 OOO(현 국가보훈처장)이 명의만 대여했을 리도 없다.

이에 반해 OOO은 2004.11.1. 이현우(부사장)를 포함한 4인과 함께 경영전문가로 영입되어 비등기 임원으로 재무업무를 맡아왔고, 등기부상 대표이사나 이사로 선임된 사실이 없는 바, 등기부상 이사가 아닌 자가 이사회의 일원으로 의사결정에 참여할 수 없고, 청구인에 대한 대표권을 가질 수도 없는데, 자금운용, 투자, 신주인수권부 사채 발행과 같은 재무관련 문서에 대하여 전문가로서 몇 차례 최종결재권을 행사한 것과 일부 직원의 진술만으로 OOO을 실제 대표자로 보는 것은 비상식적이다.

특히, OOO은 청구인의 주식을 소유하거나 주식을 매입하기 위한 자금을 부담한 적이 없는 바, 등기부상 대표자가 아닌 자가 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하기 위해서는 최대주주이거나 이들로부터 권한을 위임받아야 하는데 이러한 사정이 없는 OOO을 청구인의 실지 대표자로 보는 것은 부당하다.

따라서, OOO이 청구인의 실지 대표자로 볼 수 없을 경우 쟁점상여처분액이 OOO에 의해 횡령되었다 하더라도 그 금액 상당액은 곧 바로 사외유출된 것으로 볼 수 없고, 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등이 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상청구권을 행사하지 아니하겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로 소득처분할 수 있는 것인 바(OOO, 2004.4.9. 같은 뜻임),

쟁점상여처분액 중 쟁점미수금, 쟁점단기대여금, 쟁점영화선급금은 OOO이 유출한 것으로 볼 수 없고, 나머지 기타유출금은 청구인이 OOO에 대한 손해배상청구권을 취득하였을 뿐만 아니라 이를 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 적이 없으므로 OOO에게 한 상여처분은 부당하다.

(2) 쟁점미수금의 사외유출 여부

쟁점미수금(쟁점F&P미수금 및 쟁점어음회수금)은 OOO가 청구인의 대표권을 행사하던 시점에서 이루어진 것으로 쟁점미수금 중 쟁점F&P미수금은 OOO이 청구인을 대신하여 이를 회수한 사실이 없어 OOO이 이를 횡령하기는 불가능하고, 청구인이 쟁점F&P미수금을 양도하지 아니한 이상 청구인이 OOO에 대한 청구권을 가지고 있으며, 그럴 경우 쟁점F&P미수금 채권을 그대로 가지고 있는 것이므로 사외유출된 것이 아니다.

또한, 쟁점미수금 중 쟁점어음회수금의 경우 횡령사실만으로 유출된 것으로 단정할 수 없고, OOO가 이사회의 승인없이 관련 어음자체를 반환받은 것 자체가 자기거래에 해당하여 무효이므로 청구인은 동 채권과 관련된 어음의 정당한 소지인이 되는 것이며, 채권관련 어음이 상실되었다 하더라도 청구인은 법률상 원인채권을 청구할 수 있고, 채권관련 어음의 발행인인 OOO에 대하여 이득상환청구권의 행사가 가능하므로 이를 행사하여 동 금액을 회수할 수 있으므로 사외유출된 것으로 볼 수 없다.

특히, 청구인이 쟁점미수금과 관련된 채권의 회수를 어렵게 하는 불법적인 분식회계처리를 하였을 뿐인데, 분식회계처리만으로 사외유출된 것으로 보는 것은 해당 채권에 대한 대손처리의 기회를 항구적으로 봉쇄하면서 원천징수 의무까지 부담시키는 것이므로 부당하다.

설령, 쟁점미수금을 사외유출된 것으로 보더라도 청구인이 쟁점F&P미수금을 회수하지 못하거나 쟁점어음회수금 관련 어음을 행사하지 못한다면, 그로 인한 이익은 OOO에게 귀속되는 것이므로 OOO(또는 OOO)에게 소득처분(기타 사외유출)되어야 한다.

(3) 쟁점단기대여금 및 쟁점영화선급금의 OOO 귀속 여부

쟁점영화선급금의 경우 처분청이 파악한 내역과 청구인이 파악하고 있는 내역에 다소 차이가 있고, 부실자산을 회수한 것으로 하여 분식회계 처리를 하였으나 OOO에게 귀속된 재산은 없다.

처분청은 OOO이 사채업자로부터 차입하여 청구인의 계좌에 입금한 후 즉시 출금하여 사채를 상환한 것으로 추론하나, 동 선급금은 당일로 변제되었으므로 청구인의 경영권 양수자금 조달을 위해 차용했던 사채를 상환하거나 개인적 용도로 사용한 것이 아님이 분명하므로 OOO에게 유출된 것이 아니다.

청구인이 쟁점영화선급금에 해당하는 금액에 대하여 부실자산을 회수한 것으로 분식하였는데, 동 부실자산이 OOO에게 무상양도된 시점은 2005년 1월 경으로 OOO가 단독 대표이사이면서 최종결재권까지 행사하였음에도 이 시점에 발생한 횡령에 대하여 OOO을 청구인의 실질적인 대표자로 전제하여 과세하는 것은 부당하고, OOO은 위 부실자산을 정리하기 위한 목적으로 쟁점영화선급금으로 분식한 것으로 보이며, 따라서 쟁점영화선급금은 OOO에게 귀속된 소득이 아니므로 OOO에 대한 이 건 상여처분은 부당하다.

쟁점단기대여금의 경우 청구인이 OOO의 대여금으로 분식회계처리하였다고 하나 쟁점영화선급금과 같은 사유로 쟁점단기대여금의 분식회계결과 OOO에게 귀속된 재산은 없으므로 OOO에 대한 이 건 상여처분도 부당하다.

따라서, 쟁점영화선급금 및 쟁점단기대여금은 우선 자산의 유출 및 귀속여부를 조사하여 과세가 이루어져야 하고, OOO에게 귀속된 소득이 아니므로 OOO에 대한 상여처분은 부당하며, 일단 유보처분 후 향후 유출 및 귀속여부가 확정되는 시점에서 소득처분하는 것이 타당하다.

나. 처분청 의견

(1) OOO이 청구인의 실지 사업자인지 여부

OOO는 청구인의 경영권인수에 참여하긴 하였으나 이후 사정이 여의치 아니하여 경영권 인수를 포기하고 명의만 빌려준 것으로 조사·확인되었고, OOO가 경영권 양수한 주식의 취득과 양도내역, 유상증자 등의 소유지분 변동에 관련되지 아니하고 OOO이 주도한 것으로 조사된 점, OOO가 최종 결재권자로 서명한 사항들은 청구인의 중요의사결정사항이 아니며, 시기도 전 대표자 OOO에게서 경영권을 양수받은 직후에 국한된 점, OOO가 2005.2.24. 이후 4차례에 걸쳐 청구인의 대표이사직에서 사임할 것을 요청하는 문서를 내용증명으로 발송한 점, 청구인〔OOO〕의 조직적인 회계분식이 이루어진 기간 동안 대부분을 OOO 업무와 관련하여 국내외에 출장 중이던 점 등에 비추어 볼 때 OOO는 청구인의 실지 대표자가 아님을 알 수 있다.

당시 청구인 회사에 근무한 OOO(총무부 직원), OOO(회계팀장), OOO(경리담당), OOO(기획2팀장)의 진술에 따르면, OOO 등의 등기상 대표자들은 실질적인 경영에 참여하지 아니하였고, 주요 의사결정은 OOO이 행하였다고 모두 일관되게 진술하고 있고, OOO에 대하여도 대표라고 호칭하였으며, 특히 OOO 등의 진술에 따르면, 청구인의 이사회는 의사결정기능이 상실된 형식적 존재로 사후 추인하는 역할에 불과하다고 진술하였으며, 기업자금 유출과 관련된 의사결정은 OOO이 주도적으로 시행하였고 대부분의 품의서 결재도 OOO이 최종 결재자로 되어 있다.

또한, 해외신주인수권 관련 업무처리, 관계회사 투자(OOO 등 4개 회사)과정에서의 주요 의사결정 품의서가 OOO의 전결로 결재한 사실이 다수 있는 것으로 보아 OOO이 사실상 경영권을 행사하였다고 볼 수 있으며, 자금유출이 발생한 2005년도의 경우 OOO의 접대비, 가지급금 등 내역은 없는데 반해 OOO이 회사의 접대비, 가지급금 등을 가장 많이 사용하였고, OOO와 OOO의 문답서 등에 따르면 OOO는 OOO의 부탁으로 경영권 인수과정에서 명의만 빌려 준 것이고, 경영권 인수한 주식 처분 역시 OOO의 지시에 의거 OOO이 주식을 출고하였음이 금융조사결과 확인되므로 이는 OOO이 실지 대표자라는 사실을 입증하고 있다.

더구나, 자금유출시점과 이를 위장하기 위한 회계분식 기간이 최장 1년 이상에 걸쳐 체계적으로 이루어진 점을 고려할 때 OOO이 사용인의 지위에서 위와 같은 행위를 지속적으로 행할 수 없으므로 OOO을 사실상의 경영을 지배하는 실질적 대표자로 보야야 한다. 따라서 등기상 대표자들은 형식상의 대표자에 불과할 뿐이고, 회사업무의 실질적인 집행이 OOO에 의하여 이루어졌으므로 OOO을 사실상의 대표자로 보아야 한다.

(2) 쟁점미수금의 사외유출 여부

청구인에 대한 조사당시 OOO에 대한 미수금은 2004사업연도 결산보고서상 15,123,314천원이 계상되어 있으나, 2005사업연도 결산보고서에는 미수채권 잔액이 없으며, 조사결과 7,081,836천원(쟁점F&P미수금 및 쟁점어음회수금)에 대하여 회계분식 등으로 이미 채권을 유출한 상태로 채권의 실체가 없었고,

청구인은 관련자 고소와 관련하여 추후 민사상 청구소송을 제기할 것이라고는 하나, 법인에 손해를 끼친 자에 대한 손해배상청구권은 민법상 당연히 발생하는 것이고, 당시 행위자인 OOO은 조사기간 전부터 국외 출국으로 거소불명이며 보유재산도 없는 등 손해배상채권 회수의 실효성이 없으므로 관련 회계분식 시점에 따라 기업자금이 유출된 것으로 보아 상여로 소득처분한 것은 정당하다.

또한 청구인이 분실한 것으로 주장하는 쟁점어음회수금관련 어음 2장은 청구인이 수령 후 분실한 것이 아니라 경영권 양수도 과정에서 OOO이 OOO가 대표이사로 있는 OOO 어음 2장 45억원을 빌려 경영권 양수대가로 OOO에게 지급하고, OOO이 경영하는 OOO는 청구인의 OOO을 양수하는 대금으로 동 어음을 지급하였으나, OOO은 동 어음을 OOO의 가공판권 등을 구입하는 회계분식으로 동 어음을 유출하여 OOO에게 상환한 것으로 조사 확인되었기에 법인 자산유출에 대하여 실지 귀속자에게 상여처분한 당초 처분은 정당하다.

(3) 쟁점단기대여금 및 쟁점영화선급금의 OOO 귀속 여부

청구인은 사채를 빌려 부실채권을 정리하기 위하여 OOO에 1,500백만원의 대여금(쟁점단기대여금)을 설정한 것으로서 이는 단순한 자금의 입금 및 출금일 뿐 동 금액이 OOO의 소득으로 귀속되지 아니하였으므로 OOO에게 상여처분한 것은 부당하다고 주장하나,

OOO의 대여금의 사실관계는 청구인 소유의 국민주택채권 매각액을 2005.4.27. 현금유출하고 사채자금으로 대여금을 위장 송금처리하여 이후 미수금과 상계처리한 후 해당 미수금을 대손상각하여 법인의 자산을 부당하게 감소시켰기에 당시 청구인의 실질 대표자이고 소득의 귀속자인 OOO에게 상여처분한 것으로 정당하다.

또한, 청구인은 사채자금을 원천으로 하여 OOO 미수금 회수, 전세자금, 보증금, 임대료 등이 대금을 회수한 것으로 위장입금한 후 OOO에 영화 OOO 제작투자를 명목으로 2,545백만원의 선급금을 지급한 것은 부실자산을 정리하기 위한 것으로 역시 단순한 입출금 거래일 뿐 OOO에게 귀속된 소득이 없다고 주장하고 있으나,

OOO은 OOO으로부터 양수한 경영권 대가 중 일부를 청구인의 OOO 미수금과 선급금, 보증금과 OOO 자신의 가지급금 등으로 대물변제 및 위장입금 분식으로 유출하였기에 실지 행위자이며 귀속자인 OOO에게 상여처분함은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 청구인의 실지 대표자를 OOO으로 볼 것인지, 아니면 등기부상 대표자(OOO 및 OOO)로 볼 것인지 여부

② OOO 매각대금관련 쟁점미수금(쟁점F&P미수금 및 쟁점어음회수금)의 채권의 존재 여부 및 동 자금이 사외로 유출되었는지 여부

③ 쟁점단기대여금 및 쟁점영화선급금이 OOO에게 귀속되었는지 여부

나. 관련법령

(1) 법인세법 제67조【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법시행령 제106조【소득처분】① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고， 조세특례제한법 제46조 제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주 등인 임원 중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나.귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 소득세법 제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것

다. 쟁점①에 대하여

(1) 사실관계

(가) 등기부등본상 청구인의 대표이사 등기사항에 의하면, 1993.10.08.～2004.11.03. OOO, 2004.11.04.～2006.3.30. OOO, 2005.4.12.～2005.8.15. OOO(OOO와 공동 대표이사)으로 등재되어 있다.

(나) 처분청이 청구인의 실지 대표자로 보고 있는 OOO은 등기부상 임원으로 등재되어 있지 아니하나, 회사의 내부결재 문서에서 OOO은 2004.11.15. 상무이사로 임용된 후, 2005.7.12. 부사장으로 승진하였고, 2005.8.30. 사장으로 승진한 것으로 조사되어 있다.

(다) 처분청은 OOO가 청구인의 명의상 대표자에 불과하고 OOO이 실지 대표자라고 주장하면서 아래의 증빙 등을 제시하고 있다.

① 2007.4.17.자 OOO의 문답서에 의하면, 당초 청구인(법인)을 인수하여 경영할 생각으로 경영권양도 관련 합의서를 작성하는데 서명·날인하였으나 본인이 경영하던 OOO의 경영 어려움으로 포기하였고, 단지 계약서 작성시점에서 OOO 발행어음 2매 45억원(이하 “쟁점어음”이라 한다)을 OOO에게 견질용으로 제시하였는데 인수를 포기하고 여러 차례 쟁점어음 회수요청을 하여 2005년 3월 경 회수하였으며, 이후 OOO이 자금을 끌어 모아 인수하겠다고 하기에 명의만 빌려 준 형태가 되었고, 이 건 주식양수도 계약서, 경영권 양도와 관련된 합의서 등은 해외 체류 중이었으므로 회사 직원이 찍어주었을 것으로 보이며, 유상증자 참여 및 증자대금 납입 등에 대하여는 OOO이 한 것으로 알고 있고, 처음부터 청구인의 회사 일에 관여하지 아니하였다고 되어 있다.

② 2005.5.24.자 OOO가 청구인에게 보낸 것으로 된 대표이사 사임서, 2005.4.12.자 및 2005.6.12.자 OOO의 대표이사 사임 내용증명을 제출하였다.

③ 처분청이 조사한 OOO의 2005년 국내외 출장 내역에 의하면, 1.8-1.11. 중국, 1.15-1.16. 일본, 1.24-1.29. 터키, 1.31-2.1. 중국, 2.19.-2.22. 중국, 2.25.-2.26. 부산, 3.9-15. 이탈리아·영국 등, 4.13.-4.17. 독일·터키, 4.19.-4.23. 호주, 5.9-5.11. 중국, 5.16-5.26. 터키·중국, 6.22-7.8. 미국·중국·터키, 7.19.-7.21. 중국·부산, 7.31.-8.3. 중국, 8.21-8.25. 중국 등에 출장한 것으로 되어 있다.

④ 청구인 회사의 직원인 OOO(총무부 직원), OOO(회계팀장), OOO(기획2팀장)의 문답서에 의하면, 등기부상 대표자들은 실질적인 경영에 참여하지 아니하고 주요의사결정은 OOO이 행하였다고 진술하는 내용으로 되어 있다. 특히, 2007.5.17.자 OOO의 확인서에 의하면, 2005.5.22. 본인이 OOO 소유의 주식을 OOO 대표의 지시로 OOO 명의의 OOO 계좌(OOO)의 증권카드를 가지고 가서 실물로 출고하였으며, 동 주식과 증권카드는 즉시 OOO 대표에게 인계하였고 이후의 주식처분 내용에 대하여는 아는 바가 없다고 되어 있으며, 회사의 경영과 관련한 자금 집행과 업무집행 등의 최종 의사결정은 OOO 대표가 하였고, 이사회는 형식적으로 OOO 대표가 결정한 사항에 대하여 추인하는 과정만을 거쳤다고 되어 있으며, 당시 OOO 대표가 결정했던 주요 사항들은 OOO의 경영권 주식 취득, OOO 등의 인수 등을 주도하였다고 되어 있다.

또한, 처분청은 OOO이 최종 결재권자로 되어 있는 기업자금 유출과 관련된 품의서, 해외신주인수권 관련 업무처리, 관계회사 투자OOO 과정에서의 품의서를 증빙으로 제출하였다.

(라) 이에 대하여 청구인은 아래의 증빙을 제시하면서, OOO을 실지 대표자로 볼 수 없으므로 등기부상 대표자를 실지 대표자로 하여 이 건 과세할 것을 주장한다.

① OOO이 실지 대표자가 아니라는 증빙으로, OOO이 대표이사 및 이사로 선임된 적이 나타나지 아니하는 법인 등기부등본, 신주인수권부 사채발행 등과 같은 중요한 업무는 이사회 결의를 거쳤다는 증빙으로 대표이사가 OOO로 되어 있는 2005.3.3.～2005.10.31. 이사회회의록(7회), OOO가 2004.11.18.～2005.4.4. 중 59건, OO이 2005.4.18.～2005.8.11. 중 78건을 최종 결재권을 행사한 문건 리스트 및 관련 문건 사본을 증빙으로 제출하였다.

② 등기부상 대표자를 회사의 실지 대표자로 보아야 한다고 주장하면서 아래의 증빙을 제출하였다.

㉠ 2004.9.30.자 OOO와 OOO(처 OOO 포함) 간에 작성한 경영권 인수관련 합의서(OOO이 OOO의 연대보증인으로, OOO이 OOO의 연대보증인으로 되어 있고, 공증을 받았음)에 의하면,OOO(OOO 포함) 소유의 주식 1,665천주 및 경영권을 양도하고 그 대가로 약속어음(액면금액 45억원)을 지급하며, OOO는 OOO이 대표이사를 사임함과 동시에 9억원을 지급하고,청구인 및 OOO 또는 OOO가 지정하고 OOO이 동의하는 회사가 각 OOO에 54억원의 투자를 한 후 6개월이 경과하기 전에 OOO이 이를 무상취득하도록 한다는 내용으로 되어 있다.

㉡ 2004.11.11.자 청구인과 OOO 간에 작성한 청구인 소유의 OOO 매매계약서에 의하면, 매매가액 129억원(계약금 20억원, 중도금 25억원, 잔금 84억원)으로 되어 있고, 2004.12.13.자 OOO(OOO 포함)과 OOO 간에 작성한 주식 양도·양수계약서에 의하면, OOO 소유 주식 1,665천주(액면가 500원)를 2,498,796천원(1주당 1,500원)에 OOO에게 양도하는 것으로 되어 있다.

또한, 위 매매계약과 관련된 2005.8.1.자 OOO와 OOO 간에 작성한 합의서에 의하면, 2004년 11월에 합의한 내용 중 미이행 사항에 대한 합의와 그 이행을 목적으로 하고, OOO과 관련한 청구인 소유의 특허를 OOO와 공동명의로 등기·등록한 다음 OOO가 독점적·배타적으로 사용할 수 있도록 하는 전용실시권을 OOO에 부여하며, 주식 및 경영권 양수도 과정에서 미정산된 금액과 관련하여 OOO는 OOO에게 1억 8천만원을 지급하고,OOO가 OOO에게 부담하고 있는 채무 중 66억 5,735만원의 지급채무에 대하여 청구인은 OOO와 연대하여 채무이행의 책임을 부담하며, 이를 위하여 청구인은 청구인 명의의 OOO에 대한 채권 66억 5,735만원을 OOO에게 양도담보로 제공하고,2006년 3월말까지 OOO 또는 청구인이 위 채무를 이행하지 아니할 경우 OOO은 양도담보권을 행사할 수 있다고 되어 있다.

㉢ 2005.8.17.자 청구인과 OOO간에 작성한 무보증사모사채인수계약서의 변경계약서에 의하면,2004.1.12. 체결한 계약과 50억원의 무보증사모사채인수계약과 관련하여 연대보증인을 당초 OOO에서 OOO로 변경하는 내용으로 되어 있다.

㉣ 청구인은OOO가 금융감독원 조사과정에서 2005.9.14. 작성하였다는 경위서를 제출하였는 바 동 내용에 의하면, OOO으로부터 주식매수 후 사업자금 마련을 위해 OOO 이사에게 주식을 맡기고 자금조달 관련사항을 일임하였는데 금번 금융감독원 조사과정에서 주식 처분과 관련된 세부사항을 알게 되었고, 청구인은 2005년 1월에 운영자금 확보를 목적으로 주주우선공모증자를 하였는데 본인은 회사의 경영을 맡고 있는 대표이사 및 주주로서 유상증자에 반드시 참여해야 하는 상황이었으므로 청약일인 2005.1.25. 본인 청약주식수 1,080천주에 해당하는 금액 5억 4천만원을 납입하였으며 증자 참여자금에 대하여도 OOO 이사에게 맡겼고, 본인이 소유한 청구인의 주식이 청구인의 대출금에 대한 담보로 제공된 사실, 동 대출금의 상환이 지연되어 본인 소유주식이 모두 처분된 사실을 금융감독원 조사과정에서 알게 되었다고 되어 있는 바, 이에 대하여 OOO는 세무조사시 동 경위서를 작성한 사실이 없다고 진술하였고, 동 경위서에는 OOO의 사인이 없는 점이 특이하다.

③ 청구인은 쟁점상여처분액과 관련된 채권을 포기한 적이 없고 이를 회수하기 위하여 계속 노력하고 있다는 증빙으로, OOO, OOO, OOO를 횡령 및 배임혐의와 관련하여 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반으로 검찰에 고소장을 제출하였다고 공시한 2007.1.19.자 등의 금융감독원 공시내용을 제출하였고, OOO를 상대로 2008.8.25. 매매대금 청구 소송을 제기한 소장 사본 등을 제출하였다.

④ 청구인은 위 증빙을 제시하면서, 등기부상 대표자이고 주주인 OOO가 청구인의 실지 대표자임에도 불구하고, 주주도 아니고 등기임원도 아닌 OOO을 실지 대표자로 보아 청구인에게 원천징수의무를 부과하는 것은 부당하다고 주장한다.

(2) 쟁점상여처분액과 관련하여 청구인의 실지 대표자를 처분청이 주장하는 OOO으로 볼 것인지, 아니면 등기부상의 대표자인 OOO(또는 OO)로 보고 횡령과 관련된 쟁점상여처분액에 대하여 청구인이 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 보아 상여처분대상에서 제외할 것인지 이에 대하여 본다.

(가)청구인은 회사자금 153억원(쟁점상여처분액 상당)이 분식회계 처리로 사외유출된 점은 인정하지만, 상여처분을 하기 위해서는 유출된 자금이 누구에게 귀속되었는지에 대한 조사가 선행되어야 하고, 귀속이 불분명하다면 대표자에게 귀속된 것으로 보아야하는데, 위에서 보듯이 적어도 OOO을 청구인의 실지 대표자로 볼 수 없으므로 등기부상의 대표자를 실지 대표자로 보아 이들에 대한 상여로 소득처분할 것을 주장한다.

(나) 그러나, 이 건은 OOO가 OOO 소유의 주식을 양수함으로써 경영권을 인수한 것으로 되어 있으나, OOO가 OOO에게 주식 양수대금 등으로 지급하였다고 주장하는 쟁점어음의 경우 OOO가 OOO에게 이를 빌려준 후 OOO가 이를 다시 회수한 점에 비추어 OOO가 이 건 경영권 양수대금(주식 포함)으로 지급한 금전이 없는 점, 청구인 회사의 직원인 OOO이 경영권 양수와 관련된 주식을 OOO이 OOO 명의로 관리하다가 OOO의 지시에 의거 모두 출고하여 OOO에게 가져다 주었다고 진술한 점, 이사회는 형식적으로 OOO 대표가 결정한 사항에 대하여 추인하는 과정만을 거쳤다고 당시 직원이 일관되게 진술하고 있는 점, 쟁점상여처분액과 관련된 분식회계 처리가 OOO의 주도 하에 이루어진 점, 등기부상 대표자인 OOO 등이 결재한 문서는 해외출장의 건 등 일반적인 사안인 반면, OOO이 최종 결재자로 되어 있는 문서는 신주인수권부 사채발행이나 타 회사에 출자하는 것과 같은 회사의 운명을 좌우할 중요한 문서로서 비등기 임원의 전결사항으로 보기 어려운 점 등을 감안할 때, 청구인의 실지 대표자를 OOO으로 봄이 타당하다고 판단되므로, 쟁점상여처분액에 대하여 사외유출된 시점에서 OOO에게 귀속된 것으로 보아 OOO에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

라. 쟁점②에 대하여

(1) 사실관계

(가) 청구인은 OOO 매각 미수금 변칙처리로 쟁점미수금에 상당하는 금액을 사외유출시켰는 바, 청구인의 분식회계 처리내역은 아래 <표1>과 같다.

<표1: OOO 매각대금 관련 분식회계 처리 내역>

(단위 : 백만원)

(나) 위 기업자금 유출과 관련된 처분청의 처분내역을 보면, OOO은 OOO으로부터 조사법인의 경영권을 인수하기 위하여 주식양도계약을 OOO 명의로 계약하고 OOO로부터 쟁점어음을 빌려 양도대금 초기자금으로 사용한 반면, 청구인은 OOO이 대표로 있는 OOO 양도계약을 체결하고 계약금 등으로 쟁점어음을 수취하였고,

이후 쟁점어음을 OOO에게 반환하기 위하여 OOO 판권 취득으로 가공자산 계상하여 분식한 후 쟁점어음을 OOO에게 반환한 것, 즉 청구인의 어음채권(쟁점어음회수금)을 OOO이 개인 채무에 사용하였기에 유출시점에서 익금산입하고 OOO에게 상여처분한 것으로 되어 있으며,

또한, OOO 미수금 일부를 하자보수공사 명목으로 잡손실(1,196백만원) 처리하고 가공의 기계장치를 취득(1,385백만원)한 것으로 분식하여 법인의 채권을 감소(쟁점F&P미수금)시켰기에 동 금액을 OOO에게 상여처분한 것으로 되어 있다.

(다) 쟁점어음회수금과 관련된 처분청의 조사내용에 의하면, OOO이 OOO에게 지급한 쟁점어음은 OOO가 대표이사로 있는 OOO이 2004.11.3. OOO에서 발행한 어음 2매(20억 1매, 25억 1매)로 결재되지 아니하고 해당은행에 회수처리되었고,

OOO은 쟁점어음을 본인이 대표로 있는 OOOF&P에 가수입금하고 동 법인은 청구인으로부터 매수한 OOO 매수대금으로 사용하였으며,

청구인의 받을어음 기입장에 의하면 2004.12.22. OOO 발행 어음 45억원(쟁점어음)이 기재된 것과 기재되지 아니한 것 2매가 존재하며, 2005.6.21. 기입장에 OOO 비디오 판권계약시 지출하였다고 분식하고 다시 동 어음을 허위기재하는 등 청구인이 분실하였다고 주장하는 쟁점어음은 OOO이 경영권 인수자금으로 사용하고 분식한 것으로 조사되어 있으며, OOO와의 거래는 가공거래로 조사되어 있다.

(라) 가공자산 및 잡손실(쟁점F&P미수금)과 관련된 처분청의 조사 내용에 의하면, 가공자산 및 잡손실 계상은 OOO 미수금을 상계처리한 분식회계로 2005년 청구법인의 OOO 미수금 잔액이 없고, 거래상대방 OOO의 미지급잔액도 없는 것으로 보아 OOO이 OOO으로부터 양수한 경영권 대가로 지급한 것으로 조사되어 있다.

(마) 청구인은 쟁점미수금이 OOO가 청구인의 대표권을 행사하던 시점에 이루어진 것으로서 아래와 같은 이유로 OOO에게 상여로 소득처분하는 것은 부당하다고 주장한다.

① 2004.11.3.자 OOO 발행 쟁점어음은 동 법인의 대표이사인 OOO가 주식 양수대금 조로 OOO에게 지급한 것이고, OOO가 이사회의 승인없이 쟁점어음을 반환받은 자체가 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 무효이므로 청구인이 쟁점어음의 정당한 소지인에 해당한다(OOO, 1973.10.31. 참조)고 주장한다.

② 또한, 쟁점어음이 결제되지 아니하고 분실된 것으로 청구인은 법률상 원인채권을 청구할 수 있으므로 이를 사외유출로 단정할 수 없고, 쟁점어음의 발행인에 대하여 이득상환청구권을 통하여 회수할 수 있으므로 사외유출된 것으로 볼 수 없다(OOO, 1997.3.28. 참조)고 주장한다.

③ 청구인이 쟁점F&P미수금 관련 채권을 양도하지 아니한 이상 동 채권에 대하여 청구인이 OOO에 대한 청구권을 가지고 있으므로 사외유출로 볼 수 없고, OOO는 이를 OOO의 청구인에 대한 가수금 및 퇴직금 채권(1,975백만원)과 상계하였다는 거짓주장을 하고 있으며, 동 미수금 채무를 상계하였다고 주장하는 자체가 OOO의 횡령이 성립하지 아니하므로 사외유출로 볼 수 없다고 하면서,

청구인이 쟁점미수금관련 채권을 포기한 적이 없고, 다만 분식회계 처리한 것인데, 채권을 포기한 것으로 보아 대손처리 기회를 봉쇄하고 원천징수 의무를 부과하는 것은 부당하다고 주장한다.

(2) 쟁점미수금관련 채권의 존재 여부 및 동 자금이 사외로 유출되지 아니한 것인지 여부에 대하여 본다.

청구인의 주장과 같이 OOO가 OOO으로부터 청구인의 경영권 등을 인수한 당사자로 본다면 청구인의 주장이 어느 정도 타당성이 인정되나, 이 건은 OOO이 OOO 명의로 청구인의 경영권을 인수하는 과정에서 사채자금을 조달하고 이를 상환하기 위하여 기업자금과 OOO 미수금(쟁점미수금)을 유출한 것으로 조사된 점, 분식회계 등으로 채권을 이미 유출한 것으로 회계처리한 점에 비추어 채권의 존재가 있다고 보기 어려운 점, OOO이 국외출국으로 인하여 손해배상채권 회수의 실효성이 없는 점 등을 감안할 때, 분식회계 처리로 자금이 사외유출된 시점에서 그 행위자인 OOO에게 상여로 소득처분한 것을 잘못이라고 보기 어렵다고 판단된다.

마. 쟁점③에 대하여

(1) 먼저, 쟁점단기대여금에 상당하는 자금의 사외유출 여부 및 동 금액을 OOO에게 상여로 소득처분한 것이 정당한지 이에 대하여 본다.

(가) 처분청은 청구인의 실지 대표자인 OOO이 대여금을 가장하여 기업자금을 유출한 후 개인 채무변제에 사용하고 동 대여금을 부실채권으로 분식하여 비용계상하였다고 보아 기업자금 유출시점에서 익금산입하고 OOO에게 상여로 소득처분하였는 바, 청구인의 변칙회계 처리내역은 아래 <표2>와 같다.

<표2 : 쟁점단기대여금 관련 분식회계 처리 내역>

(단위 : 백만원)

(나) 쟁점단기대여금과 관련된 처분청의 조사내용에 의하면, OOO은 2005.4.27. OOO에 엔터테인먼트 컨텐츠 확보를 위한 대여금 지급을 명목으로 허위의 계약서를 작성하고, 직원인 OOO를 시켜 OOO의 계좌를 신규로 개설하여 동 계좌로 15억원을 송금하고 이를 인출하여 사채업자에 대한 OOO의 채무를 변제하였다고 조사되어 있다.

처분청이 조사한 금융자료의 흐름에 의하면, 청구인의 삼성증권 채권 매각액 30억원을 자금원천으로 하여 청구인은 2005.4.27. 15:15～16:06 중에 OOO로 15억원을 계좌이체 및 무통장 입금시켰는데, OOO은 사업실적이 없이 2005년 12월 폐업된 업체로 청구인의 경리팀장인 OOO가 2005년 3월까지 주주이던 회사로 위 OOO 계좌는 청구인의 신규 직원인 OOO(2005.2.25.입사)를 대리인으로 하여 2005.4.27. 계좌를 개설한 것이고,

OOO에 송금한 15억원은 즉시 명동사채업체인 OOO의 직원 OOO이 12억원은 수표 13장으로 출금하고 3억원은 OOO에게 송금하였다고 조사되어 있다.

(다) 이에 대한 청구인의 주장내용을 요약하면 다음과 같다.

① 처분청은OOO 대표 OOO이 2005.4.27. OOO에게 15억원을 수표로 대여하고 당일 회수하였다고 진술한 것에 기초하여 과세하였는데, 위 진술은 OOO이 15억원을 조달하여 청구인에게 입금한 후 동 금액을 유출하였다는 것에 불과한 바, 이는 OOO이 15억원의 가수금을 넣고 이를 빼간 것과 동일한 것이므로 쟁점단기대여금을 분식회계로 처리한 결과 OOO에게 귀속된 재산은 없다고 주장한다.

② 또한, 분식회계 자체만을 근거로 과세하기는 곤란하며, 분식회계 처리가해당 자산을 미리 사외로 유출시키고 이를 감추기 위한 목적으로 이루어진 것이라면 동 자산이 누구에게 귀속되었는지 파악하여 그 귀속자에게 상여 등으로 소득처분하는 것이 타당하고, 쟁점단기대여금은 OOO이 부실자산을 정리할 목적으로 분식한 것으로 추정되므로 OOO에게 상여로 소득처분하는 것은 부당하다고 하면서, 쟁점단기대여금은 OOO에게 귀속된 소득이 아니므로 일단 유보처분한 후 향후 유출 및 귀속여부가 확정되는 시점에서 그 귀속자에게 상여로 소득처분하는 것이 타당하다고 주장한다.

(라) 그러나, 쟁점①에서 OOO이 OOO으로부터 경영권 등을 인수한 청구인의 실지 대표자로 인정한 점을 감안할 때, OOO이 사채업자로부터 경영권 인수자금을 조달하였다가 분식회계 처리로 회사자금을 유출시켜 이를 반환하였다는 처분청의 조사내용이 신빙성이 있다고 보여지고, 그럴 경우 분식회계 처리로 자금이 사외유출된 시점에서 그 행위자인 OOO에게 상여로 소득처분한 것은 정당하다고 판단된다.

(2) 마지막, 쟁점영화선급금관련 자금의 사외유출 여부 및 동 금액을 OOO에게 상여로 소득처분한 것이 정당한지 이에 대하여 본다.

(가) 처분청은 OOO이 청구인의 경영권 인수대금 중 미지급금 일부를 청구법인의 자산으로 변제한 후, 자산의 유출을 위장하고, 본인의 가지급 등을 회수처리하기 위하여 사채자금을 빌려 유출한 자산의 대금 등이 입금된 것으로 아래 <표3>과 같이 회계처리하였고, 입금된 자금은 허위의 영화제작 선급금(쟁점영화선급금)으로 위장처리하였다고 보아 유출된 자산가액을 익금산입하고 유출시킨 OOO에게 상여처분하였다.

<표3 : 쟁점영화선급금 관련 자금의 분식회계 처리 내역>

(단위 : 백만원)

처분청은 OOO이 자신의 가지급금 등 266백만원과 법인자산 전도금 등 207백만원, OOO 미수금 등 1,822백만원, 계 2,295백만원을 자신의 경영권 양도대금의 변제에 사용하고 동 자금을 사채시장에서 조달하여 입금시켜 자산 유출을 분식하고, 동 금액을 허위의 영화제작 OOO 계약 선급금으로 분식한 것으로 조사하고, 한선호의 임차보증금 250백만원은 기 분식한 회계처리를 역 분식하였기에 상여처분에서 제외하였다.

<표4 : 제좌 내역>

(단위 : 원)

(나) 처분청이 조사한 쟁점영화선급금 관련 금융거래 조사 내역에 의하면, OOO은 청구인 회사의 직원인 OOO(경리팀장)가 2003년 12월 영화제작 목적으로 신설하여 2005년 3월까지 대표이사를 하던 법인으로 OOO의 요청으로 2005.6.29. OOO가 동 법인의 계좌(OOO)를 개설하여 선급금 2,545백만원을 입금하고 출금하는 위장거래를 한 후 해지하였고, OOO은 사채업자(OOO 외)로부터 사채를 조달하여 회계처리 중 제좌내역 명목(<표4> 참조)으로 청구인의 OOO로 2005.6.29. 2,545백만원을 입금시키고, 즉시 인출하여 OOO의 위 경남은행 강남지점 계좌로 송금처리한 후 즉시 수표(21억원)로 인출하여 사채업자에 지급하고, 나머지 445백만원은 직원 OOO 계좌(OOO)로 송금시켜 이를 인출하여 OOO이 사용한 것으로 조사되어 있다.

(다) 이에 대한 청구인의 주장내용을 요약하면 다음과 같다.

① 처분청은OOO이 2005.6.29. OOO 등 사채업자로부터 2,545백만원을 차입하여 청구인 계좌로 입금한 후 곧 바로 출금하여 사채를 상환하였다는 진술에 기초하여 과세하였는데, 위 진술은 OOO이 2,545백만원을 조달하여 청구인에게 입금한 후 동 금액을 유출하였다는 것에 불과한 바, 이는 OOO이 2,545백만원에 상당하는 가수금을 넣고 이를 빼간 것과 동일한 것이므로 쟁점영화선급금 분식결과 OOO에게 귀속된 재산은 없다고 주장한다.

② 또한,분식회계 자체만을 근거로 과세하기는 곤란하고, 분식회계 처리가해당 자산을 미리 사외로 유출시키고 이를 감추기 위한 목적으로 이루어진 것이라면 동 자산이 누구에게 귀속되었는지 파악하여 그 귀속자에게 상여 등으로 소득처분하는 것이 타당하다고 하면서,

특히, 쟁점영화선급금 중 미수금(OOO 차량보증금) 49,500천원의 경우 2002.12.24. OOO로부터 OOO를 리스한 것이고, 2005.1.4. OOO 명의로 이전등록하면서 차량보증금을 반환받지 못하였으므로 OOO이 귀속자가 아니라 OOO가 귀속자가 되며, 미수금(스포츠클럽 회원권 매각대금) 55,500천원도 청구인이 소유한 OOO 회원권 3매를 2005.1.14. OOO에 무상 양도하고 명의변경을 한 것이므로 OOO에게 유출될 가능성이 희박하다고 하면서 무상양도 시기가 2005년 1월 경으로 OOO가 단독 대표이사 및 주식을 소유하면서 최종결재를 하였으므로 OOO 또는 OOO에 귀속된 것으로 보아야 한다고 주장한다.

③ 청구인은 위와 같이 쟁점영화선금금은 OOO이 부실자산을 정리할 목적으로 분식한 것으로 추정되므로 OOO에게 상여로 소득처분할 것이 아니라고 주장하면서, 쟁점단기대여금은 OOO에게 귀속된 소득이 아니므로 일단 유보처분한 후 향후 유출 및 귀속여부가 확정되는 시점에서 그 귀속자에게 상여로 소득처분하는 것이 타당하다고 주장한다.

(라) 그러나, 쟁점①에서 OOO이 OOO으로부터 경영권 등을 인수한 청구인의 실지 대표자로 인정한 점을 감안할 때, OOO이 사채업자로부터 경영권 인수자금을 조달하였다가 분식회계 처리로 회사자금을 유출시켜 이를 반환하였다는 처분청의 조사내용이 신빙성이 있다고 보여지고, 그럴 경우 분식회계 처리로 자금이 사외유출된 시점에서 그 행위자인 OOO에게 상여로 소득처분한 것은 정당하다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.