1. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심이 인정한 피고인의 범죄사실은 다음과 같다.

즉 피고인은 2,000,000원정 41구좌 월남식 낙찰계를 조직하고 공소외 박영남을 4구좌 계원으로,동 박영남의 소개로 피해자 서인경을 2구좌 계원으로 각각 가입시켜 계를 운영하여 오던중, 위 박영남이 위 4구좌 계금을 전부 낙찰하고도 계금을 불입하지 않자 위 박영남의 소개로 계에 가입한 피해자가 위 박영남이 계금을 탈때 보증선일이 없음에도 불구하고 피해자가 탈 계금에서 위 박영남의 미불계금을 상계할 마음을 먹고, 그 시경부터 1981.3.21까지 피해자에게 이미 낙찰받은 1구좌를 제외한 나머지 1구좌에 대한 계금을 매월 불입하면 마지막 곗날에 계금을 태워줄 것같이 가장하고 동인을 속여 마지막에 계금을 탈 것으로 속은 동인으로부터 매월 계금으로 50,000원씩 도합 600,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.

2. 그러나 사기죄는 기망행위로 상대방을 착오에 빠뜨리고 그 착오에 기한 상대방의 재산적 처분행위에 의하여 재물의 점유를 취득함으로써 성립하는 것인바, 원심이 인용한 증거들을 살펴보아도 위 피해자가 계금을 탈 마지막 차례까지 매월 계불입금을 계주인 피고인에게 납부한 것은 마지막까지 유효하게 계속된 계의 계원으로서 그 계불입금 납부의무를 이행한 것이지 피고인의 기망행위로 착오에 빠져 납부하지 않아도 될 금원을 납부한 것이라고 볼 자료가 없다.

그렇다면 가사 피고인이 내심으로는 위 피해자가 타게될 계금에서 다른 계원의 체납계불입금을 상계할 생각을 가지고 있었다고 하여도 계주가 계원으로부터 계불입금 납부의무의 이행으로 지급되는 금원을 수납한 것을 가지고 피해자를 기망하여 계불입금을 편취한 것이라고 볼 수는 없는 것이다.

3. 결국 원심은 증거없이 사실을 인정하였거나 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.