처분청은 청구인이 1993.8.16. 신축한ㅇㅇ시ㅇㅇ구ㅇㅇ동ㅇㅇ번지 건축물(지하6층, 지상16층, 건물연면적 13,448.03㎡, 이하 “이건 건축물”이라 한다)의 지하1층(전용면적 790.99㎡, 공용면적 249.85㎡, 합계 1,040.84㎡, 이하 “이건 쟁점 건축물”이라 한다)을 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인에게 임대하여 임차인이 1996.4.29. 유흥주점 영업허가를 받아 나이트클럽을 운영하였으므로 이건 쟁점 건축물을 고급오락장용 건축물로 보아 이건 건축물의 취득가액(6,225,089,450원)에서 이건 쟁점 건축물의 면적에 따라 안분 계산한 취득가액(481,804,550원)에 지방세법 제112조제2항의 세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 차감한 취득세 75,149,490원, 농어촌특별세 6,888,690원, 합계 82,038,180원(가산세 포함)을 1997.3.15. 부과고지하였다.

2. 청구의 취지 및 이유

청구인은 이건 쟁점 건축물을 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인에게 임대(기간 : 1996.4.25～1998.4.24)할 당시 이건 쟁점 건축물의 임대용도를 음식점(부페)을 하는 것으로 하고, 임대용도를 임의로 변경하여 사용할 경우 청구인이 임대차 계약을 해제할 수 있도록 계약을 체결하였으며, 임차인인 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인이 청구인의 동의나 사전 협의 없이 유흥주점 영업허가(나이트클럽)를 받아 영업하였으므로 청구인은 1996.7월초에 본래의 임대용도로 사용할 것을 촉구하고 이를 위반할 경우 임대차 계약을 해제하겠다는 통보를 하였으나, 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인이 일시 휴업 후 다시 유흥주점 영업을 재개하였으므로 영업장을 폐쇄하고 ㅇㅇ세무서장 및 ㅇㅇ구청장에게 1996.12.15. 휴업계를 제출한 후, 1997.2.13. ㅇㅇ세무서에 폐업신고를 하였으므로, “건물주(임대인)의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 건물주가 그후 이를 추인하거나 그 시설을 그대로 유지하여 그로 인한 경제적 이익을 누리는 등으로 그 설치를 용인하였다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중과세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다”는 대법원 판결(1993.6.8, 92누13271)에 비추어 볼 때 처분청에서 이건 쟁점 건축물의 소유자인 청구인에게 취득세 등을 중과세한 처분은 부당하다고 주장하면서 이건 부과처분의 취소를 구하였다.

3. 우리부의 판단

이건 심사청구는 건물을 신축한 후 5년 이내에 임차인이 무단으로 고급오락장으로 사용한 경우 건물주에게 취득세를 중과세한 처분이 적법한지 여부에 관한 다툼이라 하겠으므로

가. 먼저 관계 법령의 규정을 살펴보면

지방세법 제112조제2항에서 “대통령령으로 정하는...고급오락장...을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다...”라고 규정하고, 같은법 제112조의2제1항에서 “토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 제112조제2항의 규정에 의한...고급오락장이...된 때에는 동조동항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다”라고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제84조의3제1항에서 “법 제112조제2항의 규정에 의한 ...고급오락장...은 다음 각호의 것을 말한다”라고 규정한 다음, 그 제1의3호에서 “...내무부령으로 정하는 고급오락장용 건축물..”이라고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제46조의2제1항에서 “영 제84조의3제1항제1호의3의 고급오락장용 건축물은 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다”라고 규정한 다음, 그 제5호에서 “식품위생법에 의한 유흥주점영업중 다음 각목의 1에 해당하는 영업장소”라고 규정하고서, 그 (1)목에서 “손님이 춤을 출 수 있도록 무도장을 설치하고 입장료를 받을 수 있는 무도유흥주점(캬바레·나이트클럽·고고클럽·디스코클럽) 영업장소”라고 각각 규정하고 있다.

나. 다음으로 청구인의 경우에 대하여 살펴보면

처분청은 청구인이 1993.10.5. 신축한 이건 건축물중 이건 쟁점 건축물(지하1층)을 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인에게 임대하여 임차인이 1996.4.29. 유흥주점(나이트)영업허가를 받아 사용하고 있으므로 이건 쟁점 건축물을 고급오락장용 건축물로 보아 이건 취득세 등을 중과세한 사실은 제출된 관계 증빙자료에서 알 수 있다.

그런데 청구인은 이건 쟁점 건축물의 임대차계약시 임대용도를 음식점(부페)으로 특정하고 임대용도 이외의 용도로 사용할 때에는 임대인이 일방적으로 임대차 계약을 해제할 수 있도록 계약을 체결하였으며, 임차인인 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인이 이건 쟁점 건축물을 유흥주점(나이트클럽)으로 사용한 사실을 확인하고 임대용도대로 사용할 것을 촉구하는 한편, 1996.12.15. 휴업신고를 하고, 1997.2.13. ㅇㅇ세무서장에게 폐업신고를 하였으므로 건물주인 청구인의 의사에 반하여 임차인인 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인이 설치한 고급오락장에 대하여 처분청에서 청구인에게 중과세율로 취득세 등을 부과고지한 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

살피건대, 지방세법 제112조제2항, 제112조의3, 같은법시행령 제84조의3제1항, 같은법시행규칙 제46조의2제1항제5호(1)목의 규정을 종합해 보면, 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 건축물이 식품위생법에 의한 유흥주점영업중 손님이 춤을 출 수 있도록 무도장을 설치하고 입장료를 받을 수 있는 무도유흥주점 영업장소(캬바레, 나이트클럽 등)에 해당하는 경우에는 취득세를 중과세하도록 규정하고 있는 바, 청구인의 경우 1993.10.5. 이건 건축물을 신축한 후 1996.4.23. 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인에게 이건 쟁점 건축물을 임대하면서 그 사용 용도를 음식점(부페)으로 특정하였고, 그 사용 용도를 임차인이 임의로 변경할 경우에는 임대인이 계약을 해제할 수 있도록 임대조건을 명시하였으며, 이러한 계약조건에 따라 임차인인 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인이 유흥주점(나이트) 영업허가를 받아 영업하고 있으므로 임대차 계약상의 사용 용도대로 사용할 것을 촉구하였고 이에 따라 임차인이 1996.9월경부터 사실상 휴업중인 사실이 ㅇㅇ세무서장이 발급한 특별소비세 납세사실증명원에서 확인할 수 있으며, 1996.12.15. 휴업신고서를 제출하였고, 1997.2.13. ㅇㅇ세무서장에게 폐업신고를 한 사실이 입증되고 있으며, 이건 쟁점 건축물의 임대보증금은 350,000,000원(평당 2,716,000원)이고, 월임대료도 7,500,000원으로서, 이러한 임대보증금 및 월임대료는 그 이후 이건 쟁점 건축물의 임차인인 청구외 ㅇㅇㅇ외 1인이 지급한 금액과 비교하여 볼 때 임대보증금은 동일하고 월임대료는 1,500,000원이 더 많으나 크게 차이가 있다고 볼 수 없고, 이건 건축물의 다른 사무실의 평당 임대료 1,878,000원～2,293,000원과 비교할 때에도 특별히 높은 임대료라고 볼 수는 없다 하겠으며, 현재 이건 쟁점 건축물을 음식점(상호 : ㅇㅇ부페)으로 사용하고 있는 사실 그리고 이건 건축물은 주용도가 사무실용 건축물로서 유흥주점(나이트클럽) 영업을 용인하기에는 부적합한 건축물인 사실 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이건 쟁점 건축물에 청구외 ㅇㅇㅇ외 2인이 건물주의 의사에 기하지 아니하고 설치한 무도유흥주점을 청구인이 추인하거나, 그 설치를 용인하였다고 볼 수 없다 하겠고, 건물주(임대인)의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 건물주가 그후 이를 추인하거나 그 시설을 그대로 유지하여 그로 인한 경제적 이익을 누리는 등으로 그 설치를 용인하였다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중과세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다(같은 취지의 대법원 판결 1993.6.8, 92누13271)할 것이며, 청구인이 이건 쟁점 건축물에 대하여 용도변경 신청을 하여 1995.10.17. 용도변경 허가를 받았으나 1997.3.4. 다시 원래대로 근린생활시설로 용도변경을 하였고, 이건 건축물을 별도의 관리회사에 위탁하여 관리하고 있으며, 용도변경 신청시의 사용인감이 다른 청구서의 사용인감과 상이한 점에 비추어 건물주인 청구인의 의사에 기하여 용도변경이 이루어졌다고는 보기 어렵다고 할 것이므로 청구인이 이건 쟁점 건축물을 고급오락장으로 사용하도록 사전에 용인하였다고 볼 수는 없다 하겠으므로 처분청에서 이건 쟁점 건축물을 고급오락장용 건축물로 보아 이건 취득세 등을 중과세한 처분은 잘못이 있다고 하겠다.

따라서 청구인의 주장은 이유가 있다고 인정되므로 구지방세법(1997.8.30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제58조제5항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

1997. 10. 29.

내 무 부 장 관