설령 이 사건 담장이 형법상 경계 침범죄의 ‘ 경계 ’에 해당한다고 하더라도, 피고인은 당시 건물 신축을 위하여 이 사건 담장을 일시적으로 철거한 후, 다시 기존에 이 사건 담장이 설치된 위치에 신축건물의 외벽을 일치시키거나 일부 새로운 담장을 설치하였으므로, 피고인이 토지의 경계를 인식 불능하게 한 것도 아니다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2. 판단

가. 먼저 이 사건 담장이 경계 침범죄에서 말하는 ‘ 경계 ’에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

⑴ 형법 제 370조의 경계 침범죄에서 말하는 ‘ 경계’ 는 반드시 법률 상의 정당한 경계를 가리키는 것은 아니고, 비록 법률 상의 정당한 경계에 부합되지 않는 경계라

하더라도 그것이 종래부터 일반적으로 승인되어 왔거나 이해 관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정해진 것으로서 객관적으로 경계로 통용되어 왔다면 이는 본조에서 말하는 경계라

할 것이고( 대법원 1976. 5. 25. 선고 75도2564 판결, 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1492 판결 등 참조), 따라서 그와 같이 종래 통용되어 오던 사실상의 경계가 법률 상의 정당한 경계인지 여부에 대하여 다툼이 있다고

하더라도, 그 사실상의 경계가 법률상 정당한 경계가 아니라는 점이 이미 판결로 확정되었다는 등 경계로서의 객관성을 상실하는 것으로 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 여전히 본조에서 말하는 경계에 해당되는 것이라고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1682 판결 등 참조). ⑵ 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이...

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