2. 소송총비용(제1심 포함)은 모두 원고(선정당사자)가 부담한다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 8호증(가지번호 포함), 이 법원의 현장검증결과, 감정인 박운학의 측량감정결과, 변론 전체의 취지]

가. 소외 1은 소외 2로부터 제주시 (상세지번 생략) 임야 3,940㎡(아래에서는 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)를 매수하고 소유권이전등기는 마치지 않은 상태에서 1994. 10.경 원고와 소외 3(원고의 동생)에게 위 임야 중 현재 제주시 (상세지번 생략) 임야 2287㎡(아래에서는 ‘원고 소유 토지’라고 한다) 부분을 특정하여 매도하였다.

나. 이 사건 분할 전 토지 중 3940분의 1652.4 지분에 관하여는 1995. 3. 15. 소외 1 앞으로, 각 3940분의 1143.8 지분에 관하여는 1995. 3. 22. 원고 및 소외 3 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.

다. 원고, 소외 3, 소외 1은 1995. 5. 30. 이 사건 분할 전 토지를 위 원고 소유 토지와 제주시 (상세지번 생략) 임야 1653.2㎡(아래에서는 ‘피고 소유 토지’라고 한다)로 각 분할하고, 1997. 12. 6. 공유물분할의 방법으로 위 원고 소유 토지는 원고 및 소외 3(2분의 1 공유 지분) 앞으로, 위 피고 소유 토지는 소외 1 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 원고는 위 원고 소유 토지를 매수하여 현재까지 선친들의 분묘 8기를 설치하여 가족 묘지로 사용하고 있고, 추가로 다른 조상들의 분묘를 이장할 예정이다.

마. 위 원고 소유 토지는 위 피고 소유 토지 등 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있는데, 원고는 별지 도면 표시 ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ’, ㄴ’, ㄷ’, ㅁ의 각 점을 순차 연결한 선내 나, 라 부분을 통로(공로에 이르는 가장 가까운 통로로서, 아래에서는 ‘이 사건 통로’라고 한다)로 사용하여 공로와 위 원고 소유 토지 사이를 출입하면서 분묘의 설치, 성묘, 벌초 등을 하였고, 소외 1은 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았다.

바. 그런데, 피고는 2002. 11. 25. 소외 1로부터 위 피고 소유 토지를 매수하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 위 피고 소유 토지의 경계를 따라 돌과 시멘트로 돌담을 설치하였고, 별지 도면 표시 ㅊ 부분 부근에는 길이 약 3m, 높이 약 1m인 철제 구조물 및 자물쇠(별지 도면 표시 ㉠ 구조물)를 각 설치하였으며, 별지 도면 표시 ㅁ, ㄷ’의 점을 연결한 부분(위 원고 소유 토지와 위 피고 소유 토지 사이에는 담장이 설치되어 있었으나, 이 부분에는 출입을 위하여 담장이 설치되지 아니한 채 개방되어 있었다)에는 길이 약 3m, 높이 약 1.2m인 돌담(별지 도면 표시 ㉡ 구조물)을 설치하였다.

사. 원고는 피고의 위와 같은 구조물 설치로 인하여 이 사건 통로를 통하여 위 원고 소유 토지에 출입하기 위하여 피고의 담을 넘어 다녀야 한다.

아. 한편, 소외 3은 2001. 12. 25. 사망하였고, 선정자 1, 2, 3, 4, 5가 위 원고 소유 토지에 관한 소외 3의 공유지분을 공동으로 상속하였다.

2. 민법 제219조 의 주위토지통행권 청구에 대하여

가. 주위토지통행권의 성립

위 원고 소유 토지가 위 피고 소유 토지를 비롯하여 타인의 토지에 둘러싸여 있는 사실, 위 원고 소유 토지로부터 공로에 이르는 가장 가까운 통로는 위 피고 소유 토지에 위치한 이 사건 통로인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이러한 인정사실에 의하면 위 원고 소유 토지는 공로와의 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어 그 토지 소유자인 원고는 주위에 위치한 위 피고 소유의 토지를 통행 또는 통로로 이용하지 않으면 공로에 출입할 수 없는 경우라고 할 것이므로, 원고는 위 피고 소유 토지에 대하여 공로에 출입하기 위한 주위토지통행권이 있다고 할 것이다.

[피고는, 가사 위 피고 소유 토지에 대하여 원고의 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도, 원고는 피고가 설치한 담을 넘어서 위 피고 소유 토지를 통행하여 위 원고 소유토지로 통행할 수 있고 피고는 원고의 이러한 통행을 방해하고 있지 않으므로, 원고는 주위토지통행권의 확인을 구할 이익이 없다는 취지로 주장하나, 토지 경계에 설치된 담은 통행에 방해가 되는 장애물이지 그 자체가 통로라고는 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.]

나. 주위토지통행권의 범위

(1) 원고의 주장

원고는 그 범위에 관하여 성묘, 벌초, 분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치, 식목 조경, 벌초 후의 초목의 반출 등을 하기 위하여 차량의 출입이 필수적이므로 위 피고 소유 토지 중 폭 3m의 통로(별지 도면 표시 ㄹ’, ㅁ’, ㄴ’, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ’, ㅂ’, ㅅ’, ㅇ’, ㄹ’의 각 점을 순차 연결한 선내 나, 바 부분 136㎡)를 통행할 권리가 있다고 주장한다.

(2) 판단

살피건대, 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위 토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리 상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하는 것이고, 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장래의 이용 상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니라고 할 것인데( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결 , 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결 등 참조), ① 위 원고 소유 토지는 원고 선친들의 집단 가족 묘지로 사용되고 있는 점, ② 이 법원의 현장검증결과, 감정인 박운학의 측량감정결과에 의하면 공로로부터 위 피고 소유 토지를 거쳐 위 원고 소유 토지까지의 거리가 약 100m 정도인 사실을 인정할 수 있는 점, ③ 성묘, 벌초, 분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치, 식목 조경, 벌초 후의 초목의 반출 등의 작업은 위와 같이 공로까지의 거리가 가깝다는 점과 이 사건 각 토지가 평지인 점 등에 비추어 볼 때 도보로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점, ④ 위와 같은 작업들은 상시적으로 있는 것이 아니고 1년 중 몇 번(성묘, 벌초, 벌초 후의 초목의 반출 등) 내지 수년 중 한 번(분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치 등) 발생할 수 있는 점 등의 여러 사정들과 이 사건 토지들 주변에는 묘지들이 산재하여 있고, 원ㆍ피고들도 묘지 설치를 위하여 이 사건 토지들을 구입하였으며, 피고가 피고 소유 토지에 담장들을 설치하지 아니할 경우 주위 토지 사용자들이 무단으로 침범하여 이용할 가능성이 높아 관리에 어려움이 있을 것으로 예상되며, 차량 통행을 통한 통로 이용이 아니더라도 그 사용 목적을 달성할 수 있고, 이로 인한 비용이 크게 느는 것도 아님 점 등 이 사건 각 토지의 이용관계 및 현황, 당사자의 이해관계, 이 사건 각 토지의 주위 환경을 고려할 때 원고에게 위 피고 소유의 토지 중 청구취지 기재와 같은 폭 3m의 통로를 차량을 이용하여 통행할 권리는 인정되지 않는다고 할 것이고, 다만, 위 피고 소유 토지 중 도보를 통하여 출입하는데 필요한 범위에 대하여는 주위토지통행권이 인정된다고 할 것이다.

그런데, 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다고 할 것이므로{ 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다51757, 51764 판결 , 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093(반소) 판결 등 참조}, 결국 원고의 이 사건 청구는 토지 통행의 목적 범위를 벗어나는 것이어서 부당하다 하겠다.

다. 담장 철거 부분에 대한 판단

원고는 청구취지 기재와 같은 폭 3m의 통로에 대하여 주위토지통행권이 인정됨을 전제로 별지 도면 표시 ㅋ, ㅊ의 점을 연결할 위치에 있는 담장 3.02㎡의 철거를 구하고 있다.

살피건대, 피고는 피고 소유 토지에의 출입을 위하여 별지도면 표시 ㉠ 부분에 출입통제 시설인 철제 구조물 공사를 하고 이 부분을 공로와의 연결 통로로 사용하고 있는 사실과 원고가 철거를 구하는 부분에는 담장을 설치한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 원고는 위 ㉠ 부분을 통하여 출입할 수 있음에도 불구하고 피고에게 많은 비용이 소요되는 방법인 위 담장 철거 철구는 원고에게는 별 이득 없이 피고에게 과다한 손해를 입히는 방법이어서, 이 사건 주위토지통행권의 목적 범위를 벗어난다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

3. 민법 제220조 의 주위토지통행권 청구에 대하여

원고는 위 원ㆍ피고 소유의 토지는 이 사건 분할 전 토지로부터 분할된 것이므로 원고 등은 민법 제220조 에 의하여 분할자의 승계인인 피고에 대하여 위 피고 소유 토지를 통행할 권리가 있다고 주장하나, 민법 제220조 가 소정의 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용된다고 할 것인데( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결 참조), 앞서 보았듯이 피고는 피통행지인 위 피고 소유 토지의 특정승계인이므로, 원고의 위 청구도 이유 없다.

4. 결론

따라서, 원고의 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구는 모두 이유 없어 이를 기각한다.

［별지 선정자목록 생략］