나. 지체상금의 산정에 있어서 지체일수를 도급계약을 해제하고 다른 업자로 하여금 나머지 공사를 하게 하여 공사를 완공할 수 있었을 때까지로 제한한 원심판결을 실지로 공사를 완공한 때까지를 지체일수로 보아야 한다고 하여 파기한 사례

나. 지체상금의 산정에 있어서 지체일수를 도급계약을 해제하고 다른 업자로 하여금 나머지 공사를 하게 하여 공사를 완공할 수 있었을 때까지로 제한한 원심판결을 실지로 공사를 완공한 때까지를 지체일수로 보아야 한다고 하여 파기한 사례.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 소외 풍창건설 주식회사와 함께 인천시 용현지하차도 확장공사(이하 이 사건 공사라고 한다)를 피고로부터 도급받아 원고는 위 공사 중 포장공사를 제외한 전체 공사를, 위 소외 회사는 포장공사를 각 나누어 맡기로 하고 1989. 6. 1. 피고와의 사이에 이 사건 공사에 관하여 공사대금을 금 1,128,000,000원(그 중 원고의 해당 부분은 금 1,054,786,000원), 준공기한을 같은 해 12.31.로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였고, 그 후 여러 차례의 조정 끝에 이 사건 공사의 공사대금은 금 1,561,120,000원(그 중 원고 해당부분은 금1,447,838,810원)으로, 준공기한은 1991.4.5.로 각 최종 확정되었으며, 한편 위 계약시 원고가 준공기한내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 지체일수마다 지체상금율 1000분의 1을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 지체상금으로 납부하기로 약정한 사실, 이 사건 공사의 내용은 상부 교량의 경인고속국도와 지하차도 확장 및 측도를 시공하는 것으로서, 원고는 바로 공사에 착수하여 1991. 3. 29.까지 지하차도의 가드레일, 중앙분리대 및 신축이음 등의 공사를 제외한 나머지 공사를 모두 시공하였으나, 그 이후 원고의 사정으로 공사를 중단한 채 준공기한인 1991.4.5.까지 완공하지 못하였고 그 이후 수차례 걸친 피고의 독촉을 받아 준공기한을 329일 넘긴 1992.2.28. 이 사건 공사를 완공하여 준공검사를 마친 사실, 원고가 수령할 공사대금 중 지급되지 아니한 공사대금은 금 326,048,810원인 사실을 인정한 다음, 위 공사의 지체로 인하여 원고는 총공사대금 1,561,120,000원에 대하여 1일 1000분의 1씩 지체일수 329일에 대한 지체상금 513,608,480원을 피고에게 지급할 의무가 있으므로 위 미지급된 공사대금 전액을 공제하고도 금 187,559,670원이 남아 원고의 이 사건 공사대금청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 거시증거에 의하면 원고와 위 소외 회사는 형식상 공동수급인으로 위 계약을 체결하였으나 맡은 공사의 내용과 공사대금의 지급 등에 있어 실질상 각자 독립된 도급계약을 체결한 것으로 인정되므로 원고가 부담할 지체상금은 원고의 공사대금인 위 금1,447,838,810원을 기준으로 산정하여야 하고, 또한 위 증거들에 의하면 위 1991.3.29.경 위에서 본 일부 공사만을 남겨두고 대부분의 공사가 완공된 상태에서 공사가 중단되자 피고는 같은 해 4.2. 원고에게 공사를 조속히 완료하도록 촉구하였고, 그 이후에도 같은 해 4.18. 같은 해 5.29. 같은 해 7.3. 같은 해 7.29.에 걸쳐 여러 차례 공사 완료를 촉구하여 오다가 같은 해 8.2.에 이르러서는 시민의 교통불편으로 민원이 발생하고 고속도로의 안전문제로 대형 교통사고의 위험이 있으니 같은 해 8.7.까지는 공사에 착수하고 같은 해 8. 31.까지는 준공할 것이며, 위 기일을 어기면 계약불이행 및 부정당업자제재처분규정 등에 의하여 조치를 취할 것을 최종적으로 통지한다는 취지의 공문을 발송하였고, 이에 따라 원고는 같은 해 8.6. 같은 달 말일 완공 예정의 공정표를 제출하였지만 그 준공기일을 지키지 못하였음에도 피고는 이에 상응한 조치를 취하지 아니하고 공사 독촉만을 계속하여 1992.4.5.(1992.2.28.의 오기로 보인다)에야 준공을 하게 된 사실이 인정되므로 피고로서는 적어도 위 1991.8.31.에 이행지체를 원인으로 위 공사도급계약을 해제하고 그 무렵 다른 업자에게 의뢰하여 같은 해 9.30.까지는 위 공사를 완공할 수 있었다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 경우 공사 지연으로 인한 지체상금 발생기간은 위 준공기한의 익일인 1991.4.6.부터 같은 해 9.30.까지의 178일로 제한함이 상당하므로, 원고가 부담할 지체상금은 금 257,715,308원(1,147,838,810원×1/1000×178)이 된다고 판단하여, 원고의 이 사건 공사대금청구 중 위 미지급 공사대금 326,048,810원에서 위 지체상금 257,715,308원을 공제한 나머지 금 68,333,502원 부분의 청구를 인용하였다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

예산회계법 제91조는 '각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 공사, 제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다'고 규정하고 있고, 동법 시행령 제74조 제2항은 '각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다'고 규정하고 있는바, 원고와 위 소외 회사는 위 규정에 의하여 공동수급인이 되어 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결한 것으로 보인다.

그런데 이 사건 공사 중 원고 및 위 소외 회사가 각 책임지기로 한 부분이 특정되어 있기는 하나, 그 공사이행에 관하여 상호연대보증을 하였으며 도급인인 피고의 입장에서 보면 원고 및 위 소외 회사가 맡은 위 각 공사는 전체로서 지하차도 확장공사라는 하나의 시설공사를 이루고 있는 것이고, 또한 위 공사의 성질상 위 소외 회사가 맡은 포장공사는 원고가 맡은 나머지 공사를 완공한 후에 할 수 있는 공사이어서, 원고가 자신이 맡은 공사를 완공하지 못하는 경우는 위 소외 회사도 그가 맡은 포장공사를 준공기한 내에 하지 못하는 것이며, 위 도급계약에서 정한 준공기한도 원고가 맡은 공사만의 준공기한이 아니라 위 소외 회사가 맡기로 한 포장공사까지 포함한 이 사건 공사 전체의 준공기한이므로, 원고가 자신이 맡은 공사를 위 준공기한내에 하지 못함으로써 지체상금을 부담하는 경우 그 지체상금의 기준이 되는 계약금액은 원고가 맡은 부분에 해당하는 공사대금뿐만이 아니라 이 사건 공사의 전체 공사대금으로 보아야 할 것이다.

따라서 원심이 원고와 위 소외 회사가 이 사건 도급계약을 형식상으로는 공동수급인으로 체결하였지만 실질적으로는 각자 별개의 도급계약을 체결한 것으로 보고 원고의 이 사건 지체상금의 기준이 되는 계약금액을 원고가 하기로 한 공사에 관한 대금인 금1,447,838,810원으로 보았음에는 도급계약 및 지체상금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

피고는 1991.8.31. 원고의 이행지체를 원인으로 이 사건 공사도급계약을 해제할 수 있었고, 그 무렵 다른 업자에게 의뢰하여 나머지 공사를 하게 하였다면 1991. 9. 30.까지 위 공사를 완공할 수 있었음은 원심이 인정한 바와 같다.

그러나 을 제12호증의 1 내지 4, 을 제13호증의 1 내지 5, 을 제14호증의 1 내지 11, 을 제15호증의 1, 2, 3, 을 제16호증의 1 내지 4, 을 제17호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고는 1991.8.6.에 같은 달 말일까지 완공하겠다면서 공정표까지 제출하였으나 약속한 1991.8.31.까지 준공을 하지 못한 이후에도, 원고는 다시 1991.9.6.경 같은 달 30.까지 완공하겠다고 약속하면서 공정표를 다시 제출하였고, 이 또한 지키지 못하자 다시 1991.11.13.경 기한의 연기를 구하면서 같은 달 30.까지는 완공하겠다고 공정표와 각서를 제출하였으며, 이것 역시 지키지 못하자 피고는 1991.12.3.경 원고에 대하여 부정당업자제재처분을 취하려고 하였고, 원고와 공동수급인으로 원고의 공사부분에 대한 이행보증인인 위 소외 회사에 보증시공을 요구하여, 위 소외 회사가 같은 달 25. 그 보증의 이행으로 공사에 착공하였으나, 원고는 보증시공에 의할 경우 부정당업자제재처분이 내려지는 등의 불이익이 크므로 위 소외 회사의 공사를 방해하여 완공하지 못하게 하였으며, 1992.1.16.경 원고 자신이 공사를 완공하겠다면서 각서를 다시 제출하여, 피고가 부정당업자제재처분을 하지 아니하기로 하였고, 원고가 결국 1992.2.28. 공사를 완공한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 피고에 대하여 위 1991.8.31. 이후에도 계속하여 나머지 공사를 완공하겠다고 약속을 하여 왔고 심지어 위 소외 회사의 보증이행으로 인한 공사를 방해하면서까지 자신이 스스로 나머지 공사를 완공하려고 한 것은, 원고가 부담할 지체상금의 금액면에서만 볼 때는 원고가 공사를 포기하고 다른 업자로 하여금 나머지 공사를 하게 하는 것이 지체일수가 줄어들어 유리하지만, 그렇게 되는 경우에는 원고는 부정당업자로서 제재를 받게 되어 앞으로 국가 또는 지방자치단체 등으로부터 공사도급을 받지 못하게 되는 불이익을 받게 되고(예산회계법 제95조, 동법시행령 제130조), 지체상금 이외에 계약보증금이 국고에 귀속되는 불이익(예산회계법 제79조 제3항)을 받게되므로, 지체일수가 많아지더라도 원고가 스스로 공사를 완공하는 것이 오히려 유리하다고 판단하였기 때문이라고 할 것이다.

그렇다면 공사의 완공이 늦어져 지체상금액이 증가하더라도 전체적으로 볼 때 자신에게 유리하여 준공기한의 연기를 계속 구하고 보증시공을 방해하면서까지 자신이 완공하려고 하였고, 결국 뒤늦게나마 스스로 공사를 완공한 원고의 입장에서는, 이제 와서 지체상금액을 따짐에 있어, 피고가 원고 자신의 계약불이행을 이유로 위 도급계약을 해제하지 아니한 것을 탓하면서 계약을 해제하여 다른 업자로 하여금 공사를 완성하게 하였다면 지체일수가 줄어 든다는 주장은 할 수 없다고 보아야 할 것이고, 따라서 원고가 부담할 지체상금은 당초의 준공기한의 익일인 1991.4.6.부터 원고가 실지로 공사를 완공한 1992.2.28.까지 329일 전부를 지체일수로 보고 계산하여야 할 것이다.

따라서 원심이 피고가 적어도 위 1991.8.31.에 원고의 이행지체를 원인으로 위 공사도급계약을 해제하고 그 무렵 다른 업자에게 의뢰하여 같은 해 9.30.까지는 위 공사를 완공할 수 있었다는 이유로 지체일수를 당초 준공기한의 익일인 1991.4.6.부터 같은 해 9.30.까지의 178일로 제한하여 계산하였음에는 지체상금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지도 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.