1. 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조).

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피해자는 2008. 5. 2. 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라 한다)과 사이에 주채무자인 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)이 신한은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 증서대출, 당좌대출, 어음할인, 지급보증, 매출채권거래, 상호부금거래, 사채인수, 유가증권대여, 외국환거래 기타 여신거래로 말미암은 모든 채무 등을 연대보증하기로 하는 포괄근보증계약을 체결하면서, 근보증한도액을 10억 8,000만 원으로 정하고, '장래지정형'에서 정한 날을 근보증 결산기로 하기로 약정하였다(이하 '이 사건 근보증'이라 한다).

이 사건 근보증 당시 작성된 계약서 제1조 제1항 제4호는 근보증 결산기의 유형을 열거하면서 그 중 '장래지정형'에 관하여는 '정하지 않습니다. 이 경우 보증약정일부터 3년이 경과하면 보증인은 서면통지에 의하여 근보증 결산기를 지정할 수 있기로 하되, 그 결산기는 통지 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며, 이에 미달하는 때에는 통지도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 합니다.'라고 정의하고 있다.

나. D은 2008. 5. 6. 신한은행과 사이에 여신과목은 일반자금대출, 여신 한도는 8억 9,600만 원, 여신기간만료일은 2008. 11. 4., 이자율은 변동금리(양도성예금증서 유통수익률 + 3.47%)로 정한 여신거래약정(이하 '이 사건 여신거래약정'이라 하고, 이에 따른 대출을 '일반자금대출'이라 한다)을 체결하였다.다. 그런데 D은 2008, 11. 28. 신한은행과 사이에 이 사건 여신거래약정의 여신기간 만료일을 2009. 5. 4.로, 적용금리를 '양도성예금증서 유통수익률 + 5.52%'로 변경하는 약정(이하 '이 사건 변경약정'이라 한다)을 체결하였고, 피해자는 이 사건 변경약정의 체결 당시 작성된 약정서에 연대보증인으로 서명·날인함으로써 연대보증하였다(이하 '이 사건 연대보증'이라 한다).

라. 한편 D은 2008. 3. 11. 신한은행과 사이에 여신과목은 종합통합대출, 여신한도는 5억 원, 여신기간만료일은 2009. 3. 11., 이자율은 변동금리(내부금리 + 3.2045%)로 정한 여신거래약정(이 약정에 따른 대출을 '종합통장대출'이라 한다)을 체결하였고, 이와 관련하여 2008. 3. 10. 한도금액을 6억 원으로 하는 한정근보증계약을 체결하였다. 마. D은 2009. 2. 23. 연체가 발생하였는데, 2012. 1. 19.을 기준으로 하여 일반자금 대출 거래에 관한 원금 870,094,798원 및 이자 491,123,976원, 종합통장대출 거래에 관한 원금 438,621,631원 및 이자 212,101,702원을 합한 2,011,942,107원이 연체되어 있다.

그리고 2013. 12. 6. 현재로 일반자금대출 거래에 관한 연체액은 원금 870,094,798원 및 이자 769,589,912원을 합한 1,639,684,710원에 이른다.

3. 위와 같은 사실관계를 위 법리 및 원심 판시 관련 법리에 비추어 살펴본다.

가. (1) 이 사건 근보증은 기본거래계약을 특정하지 아니하고 현재 또는 장래의 채권자와 주채무자 사이의 여신거래에 기하여 근보증 결산기 내에 발생하는 모든 채무를 근보증한도액 범위 내에서 포괄하여 보증하는 이른바 포괄근보증으로서, 근보증 결산기 전의 주채무자 거래기간 동안에는 증감 · 변동하는 주채무에 대하여 직접 보증책임을 지지 아니하고 그 종료 시점인 근보증 결산기에 이르러 비로소 보증인이 부담하는 보증채무가 구체적으로 확정되면 근보증한도액의 범위 안에서 책임을 지는 것을 내용으로 하고 있다.

(2) 한편 이 사건 연대보증은 이 사건 변경약정에서 정한 한도액 8억 9,600만 원의 일반자금대출에 관하여 원금과 이자(양도성예금증서 유통수익률 + 5.52%)를 여신기간 만료일 2009. 5. 4.에 지급하여야 하는 특정채무를 직접 대상으로 삼고 있다.

(3) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 근보증의 보증대상은 결산기에 D이 신한은행에 대하여 부담하고 있는 모든 여신거래 채무로서 특별한 사정이 없는 한 일반자금대출 채무와 종합통장대출 채무를 모두 포함하되 10억 8,000만 원을 한도로 지급의무를 부담하는 반면, 이 사건 연대보증의 보증대상은 일반자금대출 채무로서 한도 없이 원리금 전액에 대하여 지급의무를 부담하므로, 그 보증대상과 보증 범위가 다르다. 앞서 본 것과 같이 2012. 1. 19.을 기준으로 하더라도 이 사건 근보증에 의한 보증채무는 그 당시의 대출들 원리금 합계액 중 보증한도액인 10억 8,000만 원으로 제한되는 반면, 이 사건 연대보증에 의한 보증채무는 일반자금대출 원리금 합계액 1,361,218,774원이 되고, 또한 2013. 12. 6. 현재로 일반자금대출에 관한 연체액은 원금 870,094,798원 및 이자 769,589,912원을 합한 1,639,684,710원에 이르므로, 이 사건 연대보증에 의한 보증채무액수가 이 사건 근보증에 의한 보증채무액수를 훨씬 초과한다. 그뿐 아니라, 이 사건 근보증에서 정한 '장래지정형' 결산기 약정에 의하면 그 결산기는 3년이 경과한 후 서면통지에 의하여 지정하게 되고 그 후에 근보증 지급의무를 부담하는 반면, 이 사건 연대보증약정에 의하면 이 사건 변경약정에서 정한 여신기간 만료일 2009. 5. 4.이 지나면 바로 보증채무를 변제하여야 한다는 점에서도 차이가 있다.

(4) 따라서 일반자금대출 채무를 포함하여 D의 모든 여신거래로 발생한 채무 전부에 관하여 근보증한도액 범위 내에서 근보증채무를 부담하는 피해자로 하여금 이 사건 변경약정에 기한 일반자금대출 원리금채무 전액에 대하여 근보증채무와 별도로 변제기를 정하여 이 사건 연대보증을 하도록 하였다면, 이 사건 연대보증에 따른 구체적인 이득액이 얼마인지는 별론으로 하더라도, 피고인으로서는 이 사건 연대보증에 의하여 보증대상액이 늘어나고 변제기도 단축되는 등의 새로운 보증이익을 취득하였거나 D으로 하여금 이를 취득하게 하였다고 볼 수 있고, 한편 피해자로서도 그에 해당하는 불이익을 입는 추가적인 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 있을 것이다.

나. 다만, 위에서 살펴본 것과 달리, 이 사건 근보증 계약을 체결하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 이 사건 근보증의 근보증한도액과 이 사건 여신거래약정의 여신한도액의 관계, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자인 D과 신한은행 및 피해자의 의사가 이 사건 근보증을 일반자금대출 채무의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는, 이 사건 근보증은 개별한도보증으로서 그 피보증채무 범위를 일반자금대출 채무로 볼 수 있으므로, 이 사건 근보증과 이 사건 연대보증의 대상인 여신거래에는 차이가 없다고 할 수 있다.

그렇지만, 위에서 본 것과 같이 이 사건 근보증 채무는 한도액의 범위 내로 제한되는 반면 이 사건 연대보증 채무는 일반자금대출 원리금채무 전액이 되며 또한 그 변제기에서도 서로 차이가 있음에는 변함이 없으므로, 여전히 이 사건 연대보증으로 인하여 피고인이나 D이 새로운 보증이익을 얻고 피해자로서는 그에 따른 불이익을 입는다고 할 수 있다.

4. 그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 변경약정이 이 사건 여신거래약정의 여신기 간만료일과 이자율을 변경하는 이른바 '대환'에 불과하다고 보아, 그 이유만으로 연대보증인인 피해자에 대한 관계에서 피고인이 이 사건 변경 약정으로써 재산상의 이익을 취득하거나 피해자가 추가적인 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 없다고 속단하고 말았다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 사기죄에서의 처분행위, 재산상 이익 및 보증의 대상과 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

주심대법관김용덕

대법관고영한

심급 사건

참조조문

참조판례