항소비용은 피고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

원고가 위 갑지의 소유권이 원고에게 있음을 앞세워 이 사건 계쟁건물중 위 (ㄴ)부분의 철거와 이 사건 계쟁대지의 인도를 구함에 대하여 피고는, 위 갑지와 을지는 원래 소외 권혁종의 소유였던 위 같은 동 621의 16 대 38평(이하 원대지라 한다)에서 분할된 토지인데 소외 권상인이 1967.6.경 소외 권혁종으로부터 이를 매수하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 하지 아니한 상태에서 원대지중 도로에 접한 부분은 그냥두고 그 안쪽부분에 을주택과 이 사건 계쟁건물을 건축하여 거주하다가 곧바로 을주택의 앞쪽 도로변에 주택 및 점포 1동(이하 갑주택이라 한다)을 건축하여 이사가면서 갑주택의 외벽을 경계로 하여 갑주택의 부지와 을주택의 부지를 외형상 확정지워 두었는데 같은 해 10.21 원대지로 분할하면서 경계측량의 잘못으로 말미암아 을주택의 부지에 들어가야 할 이 사건 계쟁대지가 갑주택의 부지에 포함되는 것으로 지적도상 경계가 지워져 갑주택의 부지에 해당하는 갑지에 대하여는 실제보다 면적이 늘어난 12평으로, 을주택의 부지에 해당하는 을지에 대하여는 실제보다 면적이 줄어든 23평으로 토지대장 및 등기부에 기재됨으로써 갑, 을지의 외형상의 경계와 공부상의 경계가 다르게 된 것일뿐, 실제로 소외 권상인은 외형상의 경계에 의하여 확정된 갑지와 갑주택을 소외 방갑식에게 매도하고, 을지와 을주택은 소외 박달훈에게 매도함으로써 원고는 위 방갑식으로부터 외형상의 경계에 의하여 확정된 갑지를 매수한 것이니 비록 공부상 이 사건 계쟁대지가 갑지의 일부인 것처럼 기재되어 있고 갑지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있다고 하더라도 이 사건 계쟁대지는 당초 매매목적에 포함되지 아니한 것이어서 이 부분에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 위 등기가 유효함을 앞세운 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하고 있다.

그러므로 살피건대, 공부상의 경계와 외형상의 경계가 다른 경우에는 매매당사자가 외형상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실을 인정할만한 특단의 사정이 없는 한 외형상의 경계에 관계없이 공부상에 기재된 지번, 지적, 경계에 의하여 확정된 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이므로( 대법원 1985.10.22. 선고 85다카1181,1182 판결 참조), 이 사건에 있어서도 앞서 인정한 바와 같이 지적도상 이 사건 계쟁대지가 갑지에 포함되어 있고 갑지의 지적도 이 사건 계쟁대지를 포함한 12평으로 공부상 기재되어 있으므로 특단의 사정이 없는 한 원고는 공부상의 경계에 의하여 확정된 갑지를 매수하여 그 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것인 바, 위 피고 주장과 같이 갑주택과 을주택이 건축된 후 그 부지를 분할하면서 측량의 잘못으로 외형상의 경계와 공부상의 경계가 다르게 되었으나 실제로는 외형상의 경계에 의하여 확정된 갑지와 을지가 각각 전전 매도되었다는 특단의 사정이 있는가의 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 원심증인 박종하, 당심증인 권상근의 각 증언이 있으나, 한편 앞서 인용한 증거들 및 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 원대지가 소외 권혁종의 소유로 등기되어 있을 때인 1967.10.21. 갑지와 을지로 분할된 사실, 갑주택은 1969.12.31. 소외 송석정의 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 전전양도되어 현재 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었고 을주택은 1974.경 소외 권상인의 명의로 토지대장에 등재된 이래 미등기인 채로 전전양도되다가 1982.12.13. 비로소 피고 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 갑지는 분할 후 1969.8.22. 소외 권상인의 명의로 토지대장에 등재되었고 을지는 분할 후 1967.11.14. 소외 박달훈의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 소외 황학조를 거쳐 1970.8.3. 비로소 소외 권상인의 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 공부상 처음으로 갑지와 을지가 모두 소외 권상인의 소유로 등재된 사실, 갑주택이 점거하고 있는 대지를 제외한 나머지의 토지를 사실상 피고가 을주택의 일부 부지로 사용하고 있을뿐 갑주택의 부지와 을주택의 부지를 인위적으로 구분하기 위하여 특별히 담장이나 울타리 등을 설치한 흔적이 전혀 없는 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같은 사실에 비추어 위 박종하, 권상근의 각 증언은 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이 사건 갑, 을지가 각 그 외형상의 경계에 의하여 확정된 상태로 전전양도되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다음으로 피고는, 소외 권상인은 소외 권혁종으로부터 1967.6.경 분할전의 위 같은 동 621의 16 대 38평을 매수하여 그때쯤 분할후의 을지에 해당하는 토지상에, 을주택을 건축하고 위 토지가 갑, 을지로 분할된 후인 1969.8.22. 갑지에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 1969.8.22. 현재 갑지와 을주택은 모두 위 권상인의 소유로 되었는데 위 권상인이 1970.12.31. 이 사건 계쟁대지를 포함한 갑지만을 소외 방갑식에게 매도함으로써 이 사건 계쟁건물과 대지는 그 소유자가 달라지게 된 것이므로 이 사건 계쟁건물의 소유자인 위 권상인은 이 사건 계쟁대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였고 위 권상인으로부터 소외 윤난희를 거쳐 이 사건 계쟁건물을 전전매수한 피고는 특별한 사정이 없는한 위 법정지상권도 순차 양도받았다고 할 것이므로 매도인들인 위 윤난희, 권상인을 순차대위하여 이 사건 계쟁대지의 전전매수인인 원고에 대하여 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 지위를 가지고 있다 할 것이고, 따라서 피고에 대하여 위 지상권설정등기 및 이전등기절차를 이행해야 할 처지에 있는 원고가 이 사건 계쟁대지의 소유자임을 앞세워 피고에게 이 사건 계쟁건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 취지로 주장하고 있다.

그러므로 살피건대, 관습상의 법정지상권 역시 민법소정의 법정지상권과 마찬가지로 동일소유에 속하던 대지와 그 지상건물중 그 하나가 매매나 그밖의 법률행위로 소유자를 달리할 경우에 그 건물의 소유자가 그 대지상에 취득하는 것이므로, 이 사건에서도 우선 소외 권상인이 이 사건 계쟁대지가 포함된 갑지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였다는 1969.8.22. 이전이나 그때쯤 위 권상인이 이 사건 계쟁건물을 건축하였다는 피고의 주장에 관하여 보건대, 이에 부합되는 원심증인 박종하, 당심증인 권상근의 각 증언은 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재와 원심의 현장검증결과(이 사건 계쟁건물인 변소 및 목욕탕은 육안으로 보아 을주택의 본채보다도 훨씬 늦게 축조된 것임이 뚜렷하다)에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어렵고 달리 위 권상인이 이 사건 계쟁대지가 포함된 갑지를 취득 또는 처분하기 이전에 이 사건 계쟁건물을 축조하였음을 인정할 증거 없으니, 이 사건 계쟁대지처분당시 그 대지와 이 사건 계쟁건물이 모두 위 권상인의 소유이었음을 앞세운 피고의 위 주장은 더 나아가 살필것도 없이 이유없다.

마지막으로 피고는, 이 사건 계쟁대지는 원고 소유인 갑주택의 뒷부분으로서 원고에게는 전혀 경제적인 이익이 없음에도 이 사건 계쟁대지의 인도와 이 사건 계쟁건물의 철거를 구하는 것은 단지 피고에게 손해를 입히기 위한 것으로서 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 단지 이 사건 계쟁대지가 주택의 뒷부분이라는 사실만으로는 원고에게 아무런 이익이 되지 않는다고 볼 수는 없고 오히려 원심법원의 현장검증결과와 위 감정인 이용승의 감정결과 및 변론의 전취지에 의하면 등기부상 갑지의 면적은 12평임에도 이 사건 계쟁대지 6평방미터뿐 아니라 도로변의 약 1평마저 피고가 공로로 나가기 위한 길목으로 사용하고 있어 원고가 실제 점유하고 있는 면적은 10평도 되지 아니하여 주택의 신축이나 기존건물의 이용가치를 높이기 위하여 이 사건 계쟁대지를 인도받을 필요가 있으며, 이 사건 계쟁건물은 변소 및 목욕탕으로서 을지의 현상에 비추어 과다한 비용을 들이지 아니하더라도 인도할 대지를 제외한 나머지 공지에 다시 지을 수 있는 점, 또한 이 사건 계쟁건물은 본건물인 을주택과 상당한 거리를 두고 건축되어 있으므로 그 철거로 인하여 본건물의 붕괴위험이나 본건물의 이용가치를 현저히 감소시킬 염려가 있다고 보이지는 아니하는 점등을 엿볼 수 있을뿐 달리 원고의 이 사건 청구가 오로지 피고에게 손해를 입힐 목적이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 권리남용 주장도 역시 이유없다 할 것이다.

그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁건물중 이 사건 계쟁대지를 침범하고 있는 부분인 별지도면 (ㄴ)부분을 철거하고, 이 사건 계쟁대지인 별지도면 (ㄱ)부분을 인도할 의무가 있다할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.