피고는 원고에게 224,250,000원 및 이에 대하여 2008. 7. 23.부터 2008. 10. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용(보조참가로 인한 비용 포함)은 피고가 부담한다.

4. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2 내지 8호증, 갑 제12호증, 갑 제16호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 이 사건 하도급계약의 체결

원고는 2006. 6. 24. 원고 보조참가인과 원고 보조참가인이 시행하는 ○○ □□ 고추 가공공장 신축공사 중 철골, 판넬, 창호 및 잡철공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 하도급공사계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하면서, 공사기간을 2006. 6. 24.부터 2006. 8. 20.까지, 공사대금을 4억 4,000만원으로 하되, 공사대금은 공사완공 후 전액 현금으로 지급하기로 하였다.

나. 이 사건 보증계약의 체결 등

(1) 원고 보조참가인은 2006. 7. 13. 피고와, 원고 보조참가인이 원고에 대하여 부담하는 이 사건 공사대금 지급채무에 관하여 보증금액 4억 4,000만원, 보증기간 2006. 6. 24.부터 2006. 8. 20.까지로 하는 하도급대금지급 보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하고, 피고로부터 보증서(보증서 번호 제12815호)를 발급받아 원고에게 교부하였다.

(2) 이 사건 보증계약의 주요 내용은 다음과 같다.

제1조 (보증책임) 건설공제조합(이하 ‘조합’이라 한다)은 계약자가 당좌거래정지 또는 파산으로 인하여 앞면 기재 계약의 하도급대금지급채무를 이행하지 못하게 된 경우(이하 ‘보증사고’라 한다) 그 상대방(이하 ‘보증채권자’라 한다)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.

제2조 (보증채무를 이행하지 아니하는 사유) 조합은 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 보증금을 지급하여 드리지 아니합니다.

4. 건설산업기본법령상 하도급을 금지하는 공사를 하도급받거나, 무자격자가 하도급 받은 공사인 때

다. 원고 보조참가인의 파산선고 등

(1) 원고는 위 보증기간 내에 합계 289,250,000원 상당의 이 사건 공사를 시행, 완공하였고 원고는 원고가 이 사건 하도급계약 및 보증계약상 공사기간인 ‘2006. 6. 24.부터 2006. 8. 20.까지’를 넘는 ‘2006. 6. 24.부터 2006. 8. 29.까지’ 시행하였음을 자인하고 있고(소장, 기록 제10쪽 참조), 원고와 원고 보조참가인 사이에 공사기간의 연장에 관한 합의가 있었거나, 그 공사기간 연장 사실을 피고에게 통지하였음을 인정할 증거는 없다. 그러나 피고는 원고가 구하는 이 사건 미지급 공사대금의 이행기가 이 사건 보증계약상 보증기간 내에 도달되었다는 점에 대하여 다투지 아니하고 있고, 이 사건 공사대금 중 위 보증기간 내에 이루어진 것과 그렇지 아니한 것을 구별할 증거도 없으므로, 원고가 주장하는 위 공사금액 전부가 위 보증기간 내에 이행기가 도달된 것으로 본다.

, 원고 보조참가인으로부터 2006. 7. 13. 5,000만원, 2006. 8. 14. 1,500만원, 합계 6,500만원을 이 사건 공사대금으로 지급받았다.

(2) 한편 원고 보조참가인은 공사대금의 회수 불능 등으로 경영상태가 악화되어 원고에게 위 미지급 공사대금을 지급하지 못한 채 2007. 3. 23. 자진폐업신고를 하였고, 국세체납으로 인하여 2007. 6. 22.경 직권 폐업되었으며, 2007. 12. 31.경 파산신청을 하여 (의정부지방법원 2008하합1호), 2008. 7. 22. 위 법원으로부터 파산선고결정 을 받았다.

2. 당사자들의 주장 및 판단

가. 피고의 보증채무의 성립과 범위

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 보조참가인의 파산이라는 이 사건 보증채무의 이행사유가 발생하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 보증계약에 따라 위 보증기간 내에 원고가 원고 보조참가인으로부터 지급받아야 할 이 사건 하도급공사대금 중 지급받지 못하고 있는 224,250,000원(289,250,000원 - 6,500만원) 및 이에 대하여 원고 보조참가인에 대한 파산선고결정일 다음날인 2008. 7. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2008. 10. 29.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 원고의 이 사건 청구가 이 사건 보증계약에 따른 보증채무의 이행을 구하는 것임이 명백하고, 위 보증채무는 원고 보조참가인의 파산선고결정시에 성립된다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 부분 주장은 이유 없다).

나. 피고의 면책주장 및 판단

(1) 피고의 주장 요지

이 사건 공사는 관련 법령에 따라 등록한 건설업자가 시행할 수 있는 공사인데, 원고는 경미한 공사만을 시행할 수 있는 미등록 건설업자이므로, 피고로서는 이 사건 보증약관 제2조 제4호에 따라 무자격자인 원고가 시행한 이 사건 공사에 대한 보증책임을 부담하지 아니한다.

(2) 판 단

(가) 이 사건 보증서에 첨부된 보증약관 제2조 제4호에서 피고의 면책사유 중 하나로 ‘건설산업기본법령상 하도급을 금지하는 공사를 하도급받거나, 무자격자가 하도급 받은 공사인 때’를 정하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같다.

그리고, 이 사건 보증계약 당시 시행되던 건설산업기본법에서는 ‘건설업을 영위하려는 자는 건설교통부장관에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있고( 제9조 제1항 ), 같은 법 시행령 제8조 제1항 에서는 원칙적으로 공사예정금액이 5,000만원 미만(일반공사의 경우) 또는 1,000만원 미만(전문공사의 경우)의 공사를 건설업 등록을 하지 아니한 건설업자가 시행할 수 있는 경미한 건설공사라고 규정하고 있으며, 원고는 경미한 공사(철골구조가공 및 시공) 등을 종목으로 하여 사업자등록을 하였을 뿐 건설산업기본법령이 정한 건설업자 등록을 하지 아니한 사실, 건설산업기본법 제42조 제1항 , 같은 법 시행령 제37조 제2호 에서는 시공자의 제한을 받지 않는 건축물로서 ‘공장에서 제조된 판넬 및 부품 등을 사용하여 조립식으로 시공하는 단층인 공장 또는 창고용도의 건축물’을 규정하고 있는데, 원고가 시행한 이 사건 공사는 2층 공장건물의 철골, 판넬 등 공사인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제9호증의 1 내지 6, 갑 제14호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는바, 이에 의하면 단층이 아닌 2층 공장건물 공사이고, 하도급공사금액이 5,000만원을 넘는 이 사건 공사는 일응 건설산업기본법령에 위배되고 무자격자인 원고에 의하여 시행된 것으로 보인다.

(나) 그러나 앞에서 본 사실관계와 증거들 및 갑 제15호증의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 보증계약은 하도급자가 당좌거래정지 또는 파산으로 인하여 하수급인에게 하도급대금지급채무를 이행하지 못하는 경우에 하수급인의 보호를 위하여 체결된 것인데 부적법한 하도급이라는 이유만으로 모든 경우에 일률적으로 지급보증인을 면책시킨다면 보증서 발급에 의하여 하수급인을 보호하려는 취지가 현저하게 훼손되는 점( 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다58372 판결 참조), ② 원고는 건설산업기본법령상 건설업등록은 하지 아니하였지만 철골구조가공 및 시공 등 경미한 공사를 사업종목으로 하여 사업자 등록을 하였고, 이 사건 하도급계약서상 도급공사 내용도 철골, 판넬, 창호 및 잡철 공사로서 위 사업종목과 유사하며, 실제로 원고가 시행한 주요 공사도 철골 구조물 설치공사로 보이는 점, ③ 이 사건 보증약관 제2조에서도 ‘보증채권자의 책임있는 사유로 인하여 보증사고가 발생한 때’(제2호), ‘보증채권자가 정당한 사유 없이 통지의무 등을 게을리함으로써 증가된 채무’(제4호, 제7조 제3항) 등을 피고의 면책사유로 정하고 있는 점에 비추어, 위 보증약관 제2조 제4호도 보증사고의 발생과 부적법한 하도급 사이에 인과관계가 있는 경우에만 적용된다고 해석함이 상당한데(만일 피고의 주장과 같이 위 보증약관 제2조 제4호가 보증사고의 발생과 부적법한 하도급 사이의 인과관계를 요건으로 하지 않는다고 한다면, 위 약관 조항은 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호 의 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’에 해당하여 무효라고 봄이 상당하다), 이 사건 보증사고는 원고 보조참가인의 파산으로 인한 것이지 위와 같은 하도급계약의 부적법성이 위 보증사고의 원인이 되었다고 볼 만한 증거가 없는 점(원고는 이 사건 하도급공사계약 체결 이후인 2006. 6. 26. 피보험자를 원고 보조참가인, 보험가입금액을 4,400만원으로 하는 계약보증보험증권을 발급받아 이를 원고 보조참가인에게 교부하여 주었다) 등을 종합하여 보면, 앞에서 본 원고의 건설산업기본법령상 이 사건 공사 자격이 없다는 점 등 이 사건 하도급계약의 부적법성만으로는 피고가 이 사건 보증계약에 따른 보증금 지급을 거절할 수 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 피고의 위와 같은 주장은 결국 받아들이기 어렵다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 원고 패소부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 위 인정금원의 지급을 명하며, 제1심 판결의 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.