2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

(원고는 당초 위 주위적 청구 외에 별지1 기재 부동산이 공용부분이 아닌 원고의 전유임에 대한 확인청구를 하였으나 당심에서 위 확인청구 부분을 위 제1, 2예비적 청구로 청구취지를 변경하였다)

가. 원고는 서울 영등포구 (주소 생략)아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) (호수 생략)에 관하여 2006. 3. 28. 소유권이전등기를 마친 소유자이다. 원고는 복도 및 승강기를 사이에 두고 이 사건 아파트 (호수 생략)와 맞닿아 있는 별지1 기재 부동산(이하 ‘이 사건 온실’이라 한다)을 주거용도로 사용하고 있다.

나. 공무원연금관리공단 주택조합과 마포구청직원 주택조합(이하 ‘공동주택조합’이라 한다)은 공동으로 이 사건 아파트 건설사업을 시행하여 1986. 2.경 이 사건 아파트를 완공하였다. 이 사건 아파트는 1호 라인부터 9호 라인까지는 12층으로, 마지막 10호 라인은 8층으로 건축되었는데, 당초에는 전체 라인을 12층으로 건축하려고 하였으나 일조권 문제가 발생함에 따라 관할관청의 승인을 받기 위해 10호 라인만 8층으로 건축하고 그 위에 경사지붕으로 공실을 만들게 되면서 이 사건 온실이 만들어지게 되었다.

다. 공무원연금관리공단 주택조합원 전원인 102명과 마포구청직원 주택조합원 전원인 14명은 1986. 2. 1.경 개최된 공동총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다)에서 ‘이 사건 온실은 공동관리가 사실상 불가능하므로 인접한 (호수 생략) 소유자 소외 1로 하여금 이 사건 아파트 116세대에 대한 베란다 알루미늄 섀시 공사비의 일부금으로 1,000만 원을 부담하는 조건으로 소유권을 인정한다’는 내용의 안건에 대해 만장일치로 찬성결의를 하였다.

라. 공동주택조합은 1986. 3. 11.경 이 사건 아파트에 관한 사용승인을 받고 1986. 4. 30.경 각 세대별로 소유권보존등기절차를 진행하면서, 이 사건 온실에 관하여는 전유부분으로의 등기나 표제부에 공용부분이라는 취지의 등기를 따로 마치지 아니하였다. 이 사건 아파트의 공용부분에 대한 각 세대별 지분비율은 별지2 기재 지분에 표시된 것과 같다. 한편 소외 1은 1986. 4. 30.경부터 이 사건 아파트 (호수 생략)에 관한 소유권보존등기를 마치고 입주하면서 동시에 이 사건 온실을 점유하여 사용하기 시작하였다.

마. 소외 1은 1997. 10. 7.경 소외 2에게 이 사건 아파트 (호수 생략) 및 이 사건 온실을 매도하였고 그 후 소외 2는 소외 3에게, 소외 3은 소외 4에게, 소외 4는 원고에게 순차적으로 이 사건 아파트 (호수 생략) 및 이 사건 온실을 매도하였는데, 소유권이전등기는 이 사건 아파트 (호수 생략)에 관하여만 이루어졌고, 이 사건 온실에 관하여는 소유권 변동에 관한 등기가 이루어지지 아니하였다.

바. 2006. 12.경부터 당심 변론종결일까지 사이에 이루어진 이 사건 아파의 각 세대별 소유자 현황은 별지3 ‘등기부상 소유자 변동’ 기재와 같고, 그 사이 각 세대별 소유권을 이전받은 사람들은 이 사건 소송 도중에 승계참가 또는 인수참가를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 온실이 구조상·이용상 독립성이 있는 공용부분이고 구조상·이용상 독립성이 있는 공용부분은 취득시효의 대상이 된다는 전제 하에, 이 사건 아파트 (호수 생략)의 소유자로서 이 사건 온실을 20년 이상 자주점유하여 점유취득시효가 완성하였음을 이유로, 이 사건 아파트의 다른 구분소유권자들인 피고들(피승계참가인들은 제외, 이하 같다) 및 피고승계참가인들을 상대로 이 사건 온실에 관한 피고들 및 피고승계참가인들의 각 공유지분이전등기절차의 이행을 구하고 있다.

나. 공용부분이 시효취득의 대상인지 여부

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조 , 제2조 제1호 및 제3호 는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분을 집합건물법이 정하는 바에 따라 소유권의 목적으로 할 수 있고, 그 각 부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권으로, 구분소유권의 목적인 각 건물부분을 전유부분으로 규정하는 한편 집합건물법 제13조 는 집합건물의 공용부분에 대하여 전유부분의 처분과 일체로 처분될 수 있을 뿐 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 공유지분을 처분할 수 없도록 규정하고 있다. 이러한 집합건물법의 취지에 비추어 보면, 1동 건물의 일부분은 전유부분으로서의 요건을 갖추었음을 전제로 구분소유권의 대상이 될 수 있음을 정한 것으로 이는 1개의 물건에 대하여 하나의 소유권만이 성립할 수 있다는 일물일권주의에 대한 예외에 해당하고, 구분소유권의 대상이 되는 전유부분 이외의 건물부분은 공용부분으로서 전유부분의 구분소유자가 갖는 공유지분 이외에는 소유권의 대상이 될 수 없다고 보아야 하며, 이는 전유부분이 아니면서 구조상·기능상 독립성이 인정되는 건물부분, 이른바 규약상 공용부분이라 하더라도 전체 구분소유자들의 구분의사 및 전유부분으로의 집합건축물대장 작성과 소유권등기라는 구분행위를 마치기 이전에는 마찬가지로 취득시효의 대상에 해당하지 않는다고 보아야 하고, 이러한 해석 하에서만이 구분소유권의 대상을 집합건물 중 전유부분으로 한정하여 소유권에 대한 법률적 제한을 두고 있는 집합건물법의 취지에 부합한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 온실이 전유부분으로 등기가 마쳐지기 이전에는 이를 20년 이상 자주점유하였다 하더라도 취득시효가 완성될 여지는 없는 것이고, 이 사건 온실에 관하여는 별도의 등기가 마쳐지지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 부동산등기법상 집합건물의 전유부분은 표제부에 1동 건물과 전유부분을 표시하고 권리관계에 관한 갑구, 을구의 등기용지를 편성하며, 규약상 공용부분은 표제부만을 두고 공용부분인 취지를 기재하도록 규정되어 있어( 제16조의 2 , 3 ), 그 외의 구조상 공용부분은 별도의 등기를 거치지 않게 되어 표제부에 표시된 1동 건물 전체에서 전유부분과 규약상 공용부분을 뺀 나머지 부분들이 구조상 공용부분에 해당하고, 이에 대한 구분소유자들 공유지분을 전유부분의 비율로 알 수 있을 뿐인데, 이 사건 온실은 별도의 등기가 없으므로 구조상·이용상의 독립성이 있음에도 규약으로 공용부분으로 정해진 것이 아니라 복도·계단 등과 같이 구조상·이용상 독립성이 없는 공용부분으로 등기부상 기재되어 있음을 알 수 있다.

이 사건 온실은 공용부분에 해당한다 할 것이데, 공용부분인 이 사건 온실을 시효취득하였다는 원고의 주장은 이와 전제를 달리하는 것으로 받아들일 수 없다.

다. 이 사건 온실이 전유부분으로서의 성질을 갖는지 여부

원고의 주장과 같이 집합건물 중 구조상·이용상 독립성이 인정되는 규약상 공용부분은 취득시효에 의한 소유권취득의 대상이 된다고 본다고 하더라도 다음과 같이 이 사건 온실은 구조상·이용상 독립성이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

집합건물에 있어서 건물의 어느 부분이 구분소유자의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 하는바( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조), 위 인정사실 및 앞서든 증거들에 의하면 ① 이 사건 아파트의 관리단 규약에서 이 사건 온실을 공용부분으로 규정하고 있지 아니하고, 이 사건 온실에 관하여 특정인의 소유임을 나타내는 부동산등기부가 존재하지 아니한 점, ② 이 사건 온실은 이 사건 아파트 10호 라인의 옥상에 위치하고 있는데 이는 당초부터 건축이 예정되어 있던 것이 아니라 설계변경에 따라 아파트 층수가 낮아지면서 생긴 부분에 경사지붕을 얹어 생긴 공간인 점, ③ 이 사건 아파트의 사용승인 당시에는 이 사건 온실은 주거용으로 개조되지 않은 상태로 집합건축물대장도 구조상 공용부분으로 작성된 점, ④ 이 사건 온실이 주거용으로 개조되어 화장실, 주방, 침실 등의 공간으로 분리되어 있기는 하지만 본래부터 이 사건 아파트의 주거용 세대를 구성하는 것은 아니어서 다른 세대와 구조, 형태가 상이한 점, ⑤ 이 사건 아파트의 다른 세대가 철근콘크리트구조물로 되어 있음에 반하여 이 사건 온실의 외부벽체, 지붕 등은 철거가 용이한 자재와 구조물로 시공된 것으로 보이는 점 등의 사정이 인정되므로, 이 사건 온실은 이 사건 아파트의 라인별 층수가 다르고 지붕을 경사면으로 시공하면서 이 사건 아파트 (호수 생략)의 맞은편에 간이한 공간이 생긴 것을 기화로 건축 당시 이 사건 아파트 전체 입주자의 공동사용의 목적을 위한 온실 등의 시설로 사용하기 위하여 만들어진 것으로 봄이 타당하고, 이 사건 온실이 주거용도로 사용하기에 충분한 높이와 시설을 갖추고 있다는 사정만으로 달리 볼 수는 없다.

라. 소결론

따라서 이 사건 온실을 시효취득하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 총회에서 소외 1에게 이 사건 온실의 소유권 즉, 사용·수익·처분권을 부여하는 결의를 하였고, 원고는 소외 1이 원시취득한 이 사건 온실의 소유권을 소외 1로부터 전소유자들을 거쳐 이전받았다고 주장한다(제1예비적 청구). 한편 원고는, 만약 이 사건 총회결의가 소외 1에게 이 사건 온실의 처분권까지 부여하는 것으로 볼 수 없다고 하더라도 사용·수익권을 부여하는 것으로 보아야 하는 이상 원고는 소외 1에게 부여된 이 사건 온실의 사용·수익권을 취득하였다고 주장한다(제2예비적 청구).

나. 이 사건 총회결의의 효력

⑴ 이 사건 온실을 전유부분으로 변경하는지 여부

구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물법 제15조 에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 하며( 대법원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결 ), 이에 더하여 공용부분을 전유부분으로 변경하면서 이를 제3자의 구분소유로 귀속시키는 경우라면 이는 해당 공용부분에 대한 구분소유자들의 공유지분 전부를 처분하는 결과가 되므로 집합건물법 제15조 가 규정한 구분소유자 3/4 이상의 결의를 넘어 구분소유자 전원의 동의를 요한다고 보아야 한다.

이 사건 총회에서 소외 1에게 이 사건 온실의 소유권을 인정한다는 결의가 이루어졌다 하더라도, 이 사건 아파트의 사용승인이 이루어지고 구분소유자들이 해당 세대에 대한 소유권보존등기를 마친 1986. 4. 30.경에서야 이 사건 아파트에 관한 구분소유관계가 성립하고 구분소유자 전원을 대상으로 한 관리단이 구성되며, 그 때부터 위 관리단이 집회결의를 할 수 있는 것인데, 공용부분의 변경을 구분소유자 3/4 이상의 관리단 집회결의에 의하도록 한 집합건물법 규정의 취지에 비추어 보면, 구분소유관계가 성립하기 이전에 이 사건 아파트의 시행주체인 주택조합의 전체 조합원들의 결의는 이 사건 온실을 공용부분으로 변경하기 위한 적법한 결의에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 달리 집합건물의 신축에 앞서 재건축조합 등 시행주체가 조합원 결의 등의 방식으로 공용부분을 전유부분으로 변경하고, 나아가 변경된 공유부분을 제3자의 구분소유권으로 인정할 수 있다고 본다면, 통상 재건축사업의 수익성을 위하여 조합원 분양분 이외에 일반분양분을 추가하여 이루어지는 재건축사업에 있어 조합원 아닌 구분소유자들은 의결권을 행사하지도 못한 채 자신의 구분소유권에 발생하는 불이익을 감수하여야 하는 부당한 결과가 발생하게 된다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 온실은 구조상·이용상 독립한 건물로 볼 수 없으므로, 설령 이 사건 총회가 이 사건 아파트 구분소유권자 전원의 동의에 갈음하는 것으로 볼 수 있다 하더라도 이는 전유부분으로의 변경이 불가능한 대상에 대한 결의이므로 효력이 없다.

⑵ 이 사건 온실에 관한 사용·수익권을 부여하는지 여부

집합건물법 제14조 , 제16조 는 공용부분의 관리에 관한 사항은 통상의 집회결의로 결정하고, 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 이른바 일부공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원의 이해에 관계가 있는 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로 결정하도록 규정하고 있다. 이 사건 온실은 이 사건 아파트의 전체 효용에 제공된 것으로 보아야 하므로 일부공용부분인지 여부와 상관없이 그 관리에 관한 사항은 전체 구분소유자로 구성된 집회결의로 결정하여야 할 것이고, 이 사건 온실에 대하여 구분소유자 중 1인에 불과한 소외 1에게 독점적인 사용·수익권을 인정하는 것은 공용부분의 관리방법을 정하는 것으로 전체 구분소유자들로 구성된 관리단의 결의를 거쳐야 할 사항에 해당한다. 한편 위와 같이 공용부분의 관리를 구분소유자 전원의 결의에 의하도록 한 집합건물법의 취지에 비추어 볼 때, 건축물대장의 작성이나 전유부분에 대한 소유권등기가 이루어지는 구분소유관계의 성립시기를 전후하여 구분소유자의 변동이 있을 수 있음에 반하여 공용부분의 관리방법을 정하는 집회결의를 위한 관리단은 구분소유관계가 성립된 이후에 비로소 구성된다는 점에서, 구분소유관계가 성립하기 이전 단계에서 시행사인 조합의 전체 조합원이 소외 1에게 이 사건 온실의 독점적 사용·수익권을 부여하는 내용의 결의를 하였다 하더라도, 그러한 결의가 구분소유관계가 성립된 이후의 구분소유자들까지 구속하는 효력이 있다고 볼 수는 없고, 새로 구성된 관리단에서 동일한 내용의 결의가 이루어지지 아니한 이상 이 사건 총회결의만으로 소외 1에게 어떠한 권리가 부여되었다고 볼 수는 없다.

다. 소결론

따라서 이 사건 총회의 결의로 소외 1에게 이 사건 온실에 대한 사용·수익권 내지 소유권(사용·수익·처분권)이 부여되었고 원고가 이를 승계취득하였다는 각 예비적 청구에 관한 원고의 주장은 모두 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 주위적 청구 및 각 예비적 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 주위적 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소 및 당심에서 교환적으로 변경된 각 예비적 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여(이 사건 온실에 대한 원고의 전유임의 확인을 구하는 부분은 당심에서의 청구의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]