가. 원고의 아들 C은 피고의 대리점을 운영하면서, 피고로부터 물품을 공급받고 그 대금을 지급하는 거래를 하였다.

나. 원고는 2002. 4. 11. 위 거래상 C이 피고에게 부담하는 물품대금채무의 담보를 위하여 피고에게 경북 영덕군 B 대 377㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 대구지방법원 영덕지원 등기계 접수 제3175호로 채무자 원고, 채권최고액 2,000만 원, 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 등기’라 하고, 이로 인하여 설정된 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐 주었다.

다. C은 2003. 12. 31. 위 대리점을 폐업하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지 C 또는 원고는 이 사건 근저당권의 피담보채무(이하 ‘이 사건 채무’라 한다)를 모두 변제하였다.

그렇지 않다

하더라도 이 사건 채무는 상사채권으로서 5년의 소멸시효 기간이 경과하여 소멸하였다.

따라서 이 사건 근저당권은 그 부종성에 따라 소멸하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관한 이 사건 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단 1) 이 사건에 제출된 증거만으로는 C 또는 원고가 이 사건 채무를 모두 변제하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 이 사건 채무는 상법상 회사로서 당연히 상인으로 의제되는 피고의 상행위로 인하여 발생한 채권이고(상법 제5조 제2항, 제1항), 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다(상법 제64조 본문). 이 사건 채무의 변제기를 알 수 있는 아무런 증거도 없는 이 사건에서 이 사건 채무는 이 사건 등기일 무렵...

참조조문