2. 항소비용은 원고가 부담한다.

다음 사실은 원고와 피고 정○자，김○수，이경미，박○희，천○수，윤○환，박○임, 성희문, 우○세, 김○임, 하송태, 배○종, 서○애, 조○숙, 주식회사 ○○은행, ○○ 새마을금고, 주식회사 ○○은행, ○○카드 주식회사 사이에서는 민사소송법 제150조 제3 항에 의하여 위 피고들이 자백한 것으로 보고, 원고와 나머지 피고들 사이에서는 당사 자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전 체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

"가. 창원시 ○○동 838-2 전 1461㎡(이하 '환지전 1토지'라 한다)는 원고가 4570/14610지분, 제1심 공동피고 ○○건설 주식회사(이하 '○○건설'이라 한다)가 10012/14610지분, 정○하가 28/14610지분을 공유하고 있었고, ○○동 838-3 전 370㎡ (이하 '환지전 2토지'라 한다)는 ○○전설의 소유였다.", "나. 환지전 1, 2토지는 창원시 ○○동 352-4 대 792.9㎡(이하 '환지후 분할전 토지'라 한다)로 환지되었는데, 원고와 ○○건설은 위 환지 전 환지예정지에 대하여 위치를 특정하여 원고가 199.1m

○○건설이 593.8㎡를 각 점유하기로 약정하였고, 환지전 1토지에 대한 정○하 지분은 ○○건설이 취득한 결과, 환지후 분할전 토지에 대하여 원고 가 4570/18310지분, ○○건설이 13740/18310지분을 각 공유하게 되었다,", "다. 한편, ○○건설은 환지 전에 자신이 위와 같이 위치를 특정하여 점유하고 있던 593.8㎡(이는 다음에서 보는 '분할후 1토지'와 같다) 지상에 ○○빌라 14, 15차 아파트 16세대(이하 '이 사건 아파트'라 한다)룰 건축하여 이를 피고 김○수 외 15인에게 분양 하였는데, 환지확정 전인 관계로 환지전 1, 2토지 또는 환지전 1토지를 대지권의 목적인 토지의 표시로 하여 1997. 1. 8. 이 사건 아파트에 관한 대지권등기(이 대지권등기가 이 사건에서 원고가 말소를 구하는 대상임)가 마쳐졌다.", "라. 이후 1999. 4. 10. 환지후 분할전 토지 중 원고가 점유하기로 한 부분에 해당하는 199.1㎡가 ○○동 ○○○-11(이하 '분할후 2토지'라 한다)로 분할(그 등기는 2006. 11. 21. 경료)됨으로써, ○○동 352-4눈 ○○건설이 점유하기로 한 부분에 해당하는 593.8 ㎡(이하 !분할후 l토지'라 한다)만 남게 되었으나, 그에 앞서 1999. 1. 13. ○○지구구획 정리조합의 환지촉탁에 의하여 원고의 점유 부분인 199.1㎡를 포함한 환지후 분할전 토지 전부에 대해 환지등기가 마쳐졌다.", "마. 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관한 등기부의 표제부 중 대지권의 목적인 토지의 표시란에 환지전 1, 2토지 또는 환지전 1토지가 기재되어 있는바, 워 나.항과 같이 원고와 ○○건설이 환지후 분할전 토지에 대하여 위치를 특정한 채 점유하고 있었는데도, ○○건설의 점유 부분뿐만 아니라 원고의 점유 부분까지도 모두 포함하여 ○○동 352-4 대 792.9㎡(즉, 환지후 분할전 토지)로 환지됨으로써, 환지후 분할전 토지에 관한 등기부의 갑구란에도 이 사건 아파트에 관한 대지권관계가 그대로 전사되었고, 그 소유관계도 원고가 4570/18310지분, ○○건설이 13740/18310지분 씩 공유하고 있는 것으로 등기되었다.",바. 나아가, 위와 갈은 대지권관계 및 공유관계는 2006. 11. 21. 분할후 2토지가 분 할로 인하여 ○○동 352-4에서 이기되면서 분할후 2토지에 판한 등기부의 갑구란에도 그대로 전사되었고, 원고는 분할후 2토지를 계속하여 점유하고 있다.

사. 청구취지란 기재와 같이, 피고 정○자, 김○수, 이○미, 박○희, 천○수, 윤○환, 박○임, 성○문, 우○세, 김○임, 하○태, 배○종, 서○애, 조○숙은 이 사건 아파트의 구분소유자들이고, 피고 ○○생명보험 주식회사, 주식회사 ○○은행, ○○새마을금고, 대한민국, 주식회사 ○○은행, ○○카드 주식회사, ○○카드 주식회사는 각 근저당권자, 압류권자 묘i논 가압류권자들이다.

2. 피고들에 대한 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 아파트에 관한 대지권등기는 ○○건설이 구분소유하던 부분만에 대하여 이루어져야 함에도, ○○지구구획정리조합이 착오로 환지후 분할전 토지 전부에 대하여 환지등기촉탁을 하는 바람에, 원고가 특정하여 점유하여 왔던 분할후 2토지에 대하여도 이 사건 아파트에 관한 대지권등기(앞서 본 바와 같이 그 목적토지로서 환지전 1, 2토지 또는 환지전 l토지가 표시되어 있다)가 그대로 전사되어, 이 사건 아파트에 관 한 대지권이 없는 분할후 2토지에 대하여도 마치 대지권이 존재하는 것과 같은 외관이 형성되어 원고의 소유권행사에 방해를 받고 있는바, 먼저 이 사건 아파트에 관한 대지권등기를 말소하지 않고서는 원고 소유의 분할후 2토지에 마쳐진 대지권등기를 말소할 수 없는데, 이 사건 아파트에 관한 대지권등기의 말소로 권리변동이 발생하므로 원인 무효에 의한 소유권이전통기의 말소풍기 판결에 의해서만 등기신청이 가능하다,

따라서 피고들 중 이 사건 아파트의 각 구분소유권자들을 상대로는 각 구분소유건물에 대한 대지권표시등기의 말소등기를 구하는 한편, 각 근저당권자, 압류권자 또는 가압류권자들을 상대로는 위 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.

나. 판단

살피건대, 집합건물에 관한 대지권의 표시등기는 비록 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하나 사항란에 하는 것이 아니라 표시란에 하는 것이므로 그 성질은 어디까지나 표시등기라고 할 것이고, 대지권의 표시등기는 원칙적으로 구분소유자의 단독신청에 의하여 등기공무원의 실질적 심사에 따라 이루어지게 되어 성질상 등기의무자 의 존재를 생각할 수 없는 것이며(부동산등기법 제101조 제2항, 제1항), 한편 채권자는 등기명의인인 채무자를 대위하여 채무자가 하여야 할 경정등기 등을 대신 신청할 수 있고, 이 경우 대위권자에는 등기명의인에 대하여 채권적 청구권을 갖는 자뿐만 아니 라 물권적 청구권을 갖는 자도 포함되며 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 유무가 문제될 여지가 없는 것인바(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다34967 판결 참조), 소유권에 기한 방해배제청구권이 있다고 주장하는 원고로서는 이를 대위원인으로 하여 구분건물 의 등기명의인을 대위하여 원고 주장과 갈은 내용으로 대지권변경등기를 직접 신청함으로써 목적을 달성할 수 있다고 함 것이므로, 결국 이 사건과 같이 대지권 말소 및 이에 대한 승낙의 의사표시를 소로써 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수 밖에 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[창원지방법원2006가단65821 (2008.08.13)]

2. 피고 ○○건설 주식회사는 원고에게 창원시 ○○동 352-11 대 1199.1㎡ 중 13740/18310 지분에 관하여 2007.1.3. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 절차를 이행하라.

3. 소송비용 중 원고와 피고 ○○건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 위 피고가 부담하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

다음 사실은 원고와 피고 ○○건설 주식회사, 주식회사 ○○피씨, 정○자, 김○수, 이○미, 배○욱, 박○희, 천○수, 윤○환, 박○임, 성○문, 우○세, 김○임, 하○태, 배○종, 서○애, 주식회사 ○○은행, ○○ 새마을금고 사이에서는 민사소송법 제150조 제2항에 의하여 위 피고들이 자백한 것으로 보고, 원고와 나머지 피고들 사이에서는 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. ○○시 ○○동 838-2 전 1461㎡(이하 '환지전 1 토지'라 한다)은 원고가 4570/14610 지분, 피고 ○○건설 주식회사 10012/14610 지분, 정○하가 28/14610 지분씩 공유하고 있었고, 같은 동 833-3 전 370㎡(이하 '환지전 2 토지'라 한다)는 피고 ○○건설 주식회사의 소유였다.

나. 환지전 1토지와 환지전 2토지가 ○○시 ○○동 352-4 대 792.9㎡(이하'환지후 분할 전 토지'라 한다)로 환지되었는데, 원고와 피고 ○○건설 주식회사는 위 환지 전 환지예정지에 대하여 위치를 특정한 체 원고가 199.1㎡, 피고가 ○○건설 주식회사가 593.8㎡를 각 점유하기로 약정하였고, 환지전 1토지에 대한 정○하 지분은 피고 ○○건설 주식회사가 취득한 결과, 환지후 분할전 토지에 대하여 원고가 4570/18310 지분, 피고 ○○건설 13740/18310 지분을 각 공유하게 되었으며, 그 후 환지후 분할전 토지 중 원고가 점유하기로 한 부분에 해당하는 199.1㎡가 ○○시 ○○동 352-11(이하'분할후 2토지'라 한다)로 분할되고, 피고 ○○건설 주식회사 점유하기로 한 부분에 해당하는 593.8㎡가 ○○시 ○○동 352-4(이하'분할후 1토지'로 한다)로 남게 되었다.

다. 원고와 피고 ○○건설 주식회사는 위 약정에 따라 환지후 분할전 토지에 대하여 위치를 특정한 채 원고가 199.1㎡, 피고 ○○건설 주식회사가 593.8㎡를 각 점유하고 있었으나, 분할후 1,2토지 모두 각 원고가 4570/18310 지분, 피고 ○○건설 주식회사가 13740/18310 지분씩 공유하고 있는 것으로 등기되었다.

라. 피고 ○○건설 주식회사는 환지후 분할전 토지가 분할되기 전 위 토지 중 위 다.항과 같은 피고 ○○건설 주식회사의 점유 부분(이는 분할 후 1토지와 같다) 지상에 ○○빌라 14,15차 아파트 16세대(이하'이 사건 아파트'라 한다)를 건축하여 이를 피고 김○수 외 15인에게 분양하였고, 원고는 분할 후 2토지를 계속하여 점유하고 있다.

마. 피고 주식회사 ○○피씨 별지 기재 1 부동산, 피고 정○자는 별지 기재 2 동산, 피고 김○수는 별지 기재 3 부동산, 피고 이○미는 별지 기재 4 부동산, 피고 배○욱은 별지 기재 5 부동산, 피고 박○희는 별지 기재 6 부동산, 피고 천○수는 별지 기재 7 부동산, 피고 윤○환은 별지 8 부동산, 피고 박○임은 별지 기재 9부동산, 피고 성○문은 별지 기재 10 부동산, 피고 우○세는 별지 기재 11 부동산, 피고 김○임은 별지 기재 12 부동산, 피고 하○태는 별지 기재 13 부동산, 피고 배○종은 별지 기재 14 부동산, 피고 서○애는 별지 기재 15 부동산, 피고 조○숙은 별지 기재 16 부동산의 구분 소유자들이고 피고 ○○생명보험 주식회사, ○○카드 주식회사, 주식회사 ○○은행, 주식회사 ○○은행, ○○ 새마을금고, 대한민국, 주식회사 ○○은행 ○○카드 주식회사, ○○카드 주식회사 각 근저당권자, 압류 또는 가압류권자들이다.

바. 별지 기재 1 ~ 16 부동산에 대한 등기부의 표제부 중 대지권의 목적이 ㄴ토지의 표시란에는 환지전 1,2 토지 또는 환지전 1토지가 기재되어 있다.

사. 원고는 피고 ○○건설 주식회사에 대하여 이 사건 소장 송달로서 명의신탁 해지의 의사표시를 하였다.

2. 원고의 피고 ○○건설 주식회사 대한 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 ○○건설 주식회사 사이에서 분할 후 1,2 토지에 대하여 구분 소유격 공유관계인 상호명의신탁관계가 성립한다고 보아야 할 것인 바, 피고 ○○건설 주식회사는 원고의 명의신탁 해지 의사표시에 따라, 분할 후 2토지 중 13740/18310 지분에 대하여 소장 송달일인 2007.1.3. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 원고의 피고 ○○건설 주식회사를 제외한 나머지 피고들 대한 소에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 별지 기재 1 ~ 16 부동산의 대지권 등기는 피고 ○○건설 주식회사가 구분 소유하던 부분만에 대하여 이루어져야 함에도 원고의 구분소유 부분에까지 그 대지권등기가 경료된 잘못이 있다고 주장하면서, 분할 후 2 토지에 대한 원고의 소유권에 기한 방해배제로서, 이 사건 아파트의 각 구분소유권자인 피고 주식회사 ○○피씨, 정○자, 김○수, 이○미, 배○욱, 박○희, 천○수, 윤○환, 박○임, 성○문, 우○세, 김○임, 하○태, 배○종, 서○애, 조○숙을 상대로 별지 기재 1 ~ 16 부동산에 대한 대지권 표시등의 말소등기를 구하는 한편 피고 ○○생명보험 주식회사, 주식회사 ○○은행, 주식회사 ○○은행, ○○새마을금고, 대한민국, 주식회사 ○○은행, ○○카드 주식회사, ○○카드 주식회사에 대하여 위 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.

나. 소의 적법여부에 대한 판단

살피건대, 집합건물에 관한 대지권의 표시등기는 비록 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하나 사항란에 하는 것이 아니라 표시란에 하는 것이므로 그 성질은 어디까지나 표시등기라고 할 것이고, 대지권의 표시등기는 원칙적으로 구분소유자의 단독 신청에 의하여 등기공무원의 실질적 심사에 따라 이루어지게 되어 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것이며(부동산등기법 제101조 제2항, 제1항), 한편 채권자는 등기명의인인 채무자를 대위하여 채무자가 하여야 할 경정등기 등을 대신 신청할 수 있고, 이 경우 대위권자에는 등기명의인에 대하여 채권적 청구권을 갖는 자뿐만 아니라 물권적 청구권을 갖는 자도 포함되며 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 유무가 문제될 여지가 없는 것인바(대법원 1992.2.28. 선고 91다34967 판결 참조), 소유권에 기한 방해배제청구권이 있다고 주장하는 원고로서는 이를 대위원인으로 하여 구분건물의 등기명의인을 대위하여 원고 주장과 같은 내용으로 대지권 경정등기를 직접 신청함으로써 목적을 달성할 수 있다고 할 것이므로 결국 이 사건과 같이 대지권 말소 및 이에 대한 승낙의 의사표시를 소로서 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

4. 결론

그러므로 원고의 피고 ○○건설 주식회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 이 사건 소는 부적법하여 각하하고, 원고의 피고 ○○건설 주식회사에 대한 청구는 이유 있어 인용하기로 한다.