가. 법리 오해 피고인이 피해 회사에게 물품대금을 지급하지 않은 것에는 불법 영득의사가 없었다.

그런 데도 원심은 이 사건 공소사실에 관하여 피고인을 유죄로 판단하였으니 이러한 원심의 판단에는 법리 오해의 잘못이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 벌 금 400만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 관하여 원심은, 횡령죄에서 불법 영득의 의사라

함은 자기 또는 제 3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하는 것으로서, 횡령죄는 위와 같은 불법 영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정 산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다 할 것인데, 피해 회사가 피고인에 대하여 어떠한 채무를 부담하는지 명확하지도 않고, 피고인과 피해 회사 사이에 서로의 채무를 상계하기로 합의한 사실도 인정되지 않으므로, 결국 피고인에게 불법 영득의사가 인정되는 바, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인은 유죄라고 판단하였다.

살피건대, 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

피고인은 피해 회사가 홈 플러스 대전 유성 점에서 운영하던 매장에서 피해 회사로부터 상품을 정기적으로 공급 받아 홈 플러스가 제공하는 단말기로 판매하면, 피해 회사가 홈 플러스에 입금된 상품대금 중 매장사용 수수료 24%를 제외한 나머지를 홈 플러스로부터 지급 받은 다음, 그 돈에서 매출액의 15%를 다시 피고인에게 지급해 주는 형태의...