2. 항소비용은 피고가 부담한다.

3. 제1심 판결의 주문 제2.의 가.항 중 “별지 목록 기재 부동산에 관하여”를 “별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여”로 경정한다.

피고와 제1심 공동피고 소외 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 중 각 1/2 지분에 관하여 2006. 3. 27. 체결한 매매계약을 59,125,429원의 범위 안에서 취소한다. 피고는 원고에게 59,125,429원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

가. 원고는 2003. 6. 26. 소외 4와 사이에, 소외 4의 처(처) 소외 1(2005. 6. 23. 이혼)의 연대보증 아래, 신용보증원금 85,000,000원, 신용보증기간 2003. 6. 26.부터 2004. 6. 25.까지, 원고가 신용보증채무를 이행하였을 때에는 소외 4 및 소외 1이 원고에게 그 금액과 원고가 정한 이율에 의한 손해금, 원고의 보증채무 이행으로 취득한 권리의 보전, 이전 및 행사에 소요된 비용 일체를 상환하기로 하고, '원고의 소외 4를 위한 신용보증의 채권자가 다수인 경우에 그 중 어느 채권자로부터라도 원고와 채권자 간의 신용보증계약에 정한 신용보증사고통지 또는 보증채무이행청구가 있을 때’에는 원고가 사전구상권을 가지기로 한다는 내용의 신용보증약정을 체결한 후, 신용보증서를 발급하였다(원고는 그 후 소외 4와 사이에 위 신용보증약정의 신용보증기한을 2006. 6. 25.로 변경하였다).

나. 소외 4는 2003. 6. 27. (주)조흥은행{나중에 (주)신한은행을 흡수합병하면서 (주)신한은행으로 상호를 변경하였다. 이하 '신한은행'이라 한다}에 위 신용보증서를 제출하고 85,000,000원을 대출받았는데, 그 후 간암으로 건강이 악화되고 주유소 영업부진으로 경제적인 어려움을 겪다가 2006. 4. 4. 사망하였다.

다. 신한은행은 소외 4의 사망 후인 2006. 4. 18. 원고에게 기한의 이익이 상실되었다는 신용보증사고 통지를 하면서 보증채무의 이행을 청구하였다. 이에 원고는 2006. 7. 31. 신한은행에 신용보증 원리금 합계 85,726,575원을 대위변제하였고, 법적 절차비용 4,334,600원을 지출한 후 그 중 153,650원을 회수하여 그 잔액은 4,180,950원이 되었으며, 원고가 정한 지연손해금율은 보증채무 이행 후 3개월까지는 연 14%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 16%이다.

라. 한편 이 사건 부동산의 소유자였던 소외 1은 2004. 5. 28. 피고의 처 소외 2, 피고의 친구 소외 5의 처 소외 3에게 이 사건 부동산 중 각 1/4 지분을 이전해 주었고, 2006. 3. 27. 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 피고와 사이에 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 다음, 2006. 3. 28. 피고 앞으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

마. 소외 1은 2006. 3. 27. 당시 적극재산으로 이 사건 부동산 중 1/2 지분 시가 약 2억 3천만 원 상당과 과세표준액 29,348,550원 상당인 속초시 도문동 (지번 생략) 건물 11.73㎡를 소유하고 있었을 뿐이지만, 소극재산으로는 이 사건 부동산에 관하여 2004. 5. 27. 채권최고액 234,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 근저당권자 신한은행에 대한 2002. 2. 6.자 대출금 52,000,000원, 2003. 5. 23.자 대출금 50,000,000원, 2003. 6. 27.자 대출금 85,000,000원, 2004. 5. 27.자 대출금 180,000,000원, 2004. 8. 11.자 대출금 616,631원 합계 367,616,631원을, 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/2 지분에 관하여 2005. 3. 15. 채권최고액 65,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 근저당권자 한국외환은행(이하 '외환은행'이라 한다)에 대한 근저당권 피담보채무 50,000,000원을 각 부담하고 있어 채무초과 상태에 있었다.

바. 그 후 2006. 6. 15. 신한은행의 경매신청으로 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정이 내려지자, 피고는 2006. 11. 9. 신한은행에 위 근저당권 피담보채무 채권최고액 234,000,000원, 외환은행에 위 근저당권 피담보채무 원리금 합계 54,034,931원을 각 변제하여 2006. 11. 16. 신한은행의 위 근저당권설정등기를, 2006. 11. 15. 외환은행의 위 근저당권설정등기를 각 말소시켰다.

사. 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 2006. 3. 27. 당시의 시가는 232,573,100원이고, 제1심 변론종결일에 가까운 2006. 11. 7. 당시의 시가는 230,160,630원이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 6, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제9 내지 13호증, 을 제4호증의 1, 2, 3, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6, 7, 8호증, 을 제9, 10호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심 감정인 류동수에 대한 시가감정촉탁결과, 제1심 법원의 속초시장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 원고의 소외 1에 대한 구상금 채권

위 인정사실에 의하면, 위 신용보증약정의 연대보증인인 소외 1은 원고에게 대위변제금 85,726,575원, 법적 절차비용 잔액 4,180,950원 합계 89,907,525원 및 그 중 대위변제금 85,726,575원에 대하여 대위변제일인 2006. 7. 31.부터 2006. 10. 30.까지는 약정 지연손해금율 연 14%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 약정 지연손해금율 연 16%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고에 대한 청구에 관한 판단

가. 피보전채권의 존재

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 위 신용보증약정에 기한 원고의 소외 1에 대한 구상금 채권은 비록 이 사건 매매계약이 체결된 2006. 3. 27. 당시에는 현실적으로 발생하지 아니하였지만, 그 이전에 이미 소외 1이 위 신용보증약정에 기한 위 소외 4의 원고에 대한 구상금채무를 연대보증하고 있었으니 그 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 소외 4가 간암으로 건강이 악화되고 주유소 영업부진으로 경제적인 어려움에 처해 있는 등 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 구상금 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 이 사건 매매계약 체결 직후 신용보증사고가 발생하여 원고가 신한은행에 보증금액을 지급함으로써 원고의 소외 1에 대한 구상금 채권이 현실화되었으므로, 원고의 소외 1에 대한 위 구상금 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

나. 사해행위의 성립

(1) 근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있으므로, 채무자가 채무초과 상태에서 근저당권이 설정된 자신의 부동산을 제3자에게 양도하고 그 양도대금은 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정한 경우, 채무자로서는 실제로 매매대금을 한 푼도 지급받지 아니한 채 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있던 부동산을 부당하게 저렴한 가액으로 제3자에게 양도한 것으로 될 것이어서, 그와 같은 양도행위도 채권자를 해하는 사해행위에 해당한다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결 참조).

앞서의 인정사실과 위 거시증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 채무초과 상태에서 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 피고와 이 사건 매매계약을 체결하면서, 그 양도대금은 피고로 하여금 근저당권의 피담보채무를 인수하는 방법으로 지급에 갈음하기로 약정하여 피고에게 소유권이전등기를 마쳐 준 것인바, 이는 원고를 비롯한 일반채권자에게 공해진 공동담보를 감소시키는 행위로서 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 소외 1은 이로 인하여 채권자인 원고를 해한다는 것을 알고 있었다고 할 것이며, 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

(2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 설정되어 있는 선순위 근저당권들의 피담보채무는 신한은행의 2억 3,400만 원, 외환은행의 5천만 원 합계 2억 8,400만 원으로 당시 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 시가를 초월하고, 또한 피고는 이 사건 매매계약 이후 물상보증인의 지위에서 위 각 근저당권의 피담보채무를 변제하면 근저당권자인 신한은행 및 외환은행의 권리를 대위행사 할 수 있게 되어 일반채권자인 원고보다 우선하게 되므로, 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 부동산 중 1/2 지분은 일반채권자를 위한 책임재산이라고 볼 수 없어 이 사건 매매계약은 책임재산을 감소시킨 경우에 해당하지 아니하여 사해행위로 볼 수 없다고 주장한다.

살피건대, 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이나, 초과 여부의 판단을 함에 있어, 채무자와 제3자의 공유인 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피담보채무는 각 공유지분의 비율에 따라 분담되는 것으로 보아야 하는바( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결 등 참조), 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 대한 신한은행 근저당권의 피담보채무액은 117,000,000원(= 채권최고액 234,000,000원 × 0.5)이고, 여기에 외한은행 근저당권의 피담보채무액 5천만 원을 합하면 167,000,000원(= 117,000,000원 + 50,000,000원)으로서 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 시가 232,573,100원에 미달함이 분명하고, 나아가, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 매매계약은 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우로서 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보는 것인 만큼, 피고가 이 사건 매매계약 이후 물상보증인의 지위에서 위 각 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권자인 신한은행 및 외환은행의 권리를 대위행사 할 수 있다고 하더라도, 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 가액에서 위 신한은행 근저당채무 분담부분과 위 외환은행 근저당채무를 공제한 잔액으로서 일반채권자들의 공동담보에 공하여진 부분의 범위 내에서 사해행위가 성립한다는 것에는 지장이 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 피고는 또한, 자신이 2004. 5. 28. 소외 5와 함께 소외 5의 친구였던 소외 4의 매수권유에 따라 소외 4의 처 소외 1로부터 이 사건 부동산 중 각 1/4 지분을 각 175,000,000원씩 합계 350,000,000원에 매수(피고는 처 소외 2 명의로, 소외 5는 그의 처 소외 3 명의로 매수)하였으나, 그 후 소외 4가 2006년 3월경 건강악화와 주유소 영업부진을 이유로 피고에게 이 사건 부동산 중 나머지 1/2 지분을 신한은행 및 외환은행의 각 근저당채무 합계 230,000,000원을 인수하는 조건으로 이를 매수할 것을 요청하기에, 피고가 1996. 3. 27. 이 사건 부동산 중 나머지 1/2 지분에 관하여 소외 1과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것인데, 그 후 위 인수한 근저당채무가 늘어나 실제로는 시가보다 훨씬 높은 284,000,000원에 매수하게 된 것이라면서, 자신은 선의의 수익자라고 주장한다.

살피건대, 위 주장에 의하더라도, 그것만으로는 피고가 선의의 수익자라고 보기에 부족하고, 을 제1 내지 10호증의 각 기재로도 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 원상회복의 방법 및 범위

(1) 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있는 것이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 또한, 채무자와 제3자의 공유인 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피담보채무는 각 공유지분의 비율에 따라 분담하는 것으로 보아야 함은 위에서 본 바와 같다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 매매계약 이후인 2006. 11. 9. 신한은행에 근저당권 피담보채무 234,000,000원, 외환은행에 근저당권 피담보채무 원리금 합계 54,034,931원을 각 변제하여 그 무렵 위 각 근저당권설정등기가 말소된 사실, 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 이 사건 변론종결시에 가까운 2006년 11월 당시의 시가가 230,160,630원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 매매계약 중 사해행위로 취소되어야 할 부분은, 위 230,160,630원에서 신한은행의 근저당권(이 사건 부동산 전체에 관한 근저당권이다) 피담보채무 234,000,000원 중 1/2 지분이 분담하는 117,000,000원(= 234,000,000원 × 1/2) 및 외환은행의 근저당권 피담보채무 54,034,931원 합계 171,034,931원을 공제한 59,125,699원(= 230,160,630원 - 117,000,000원 - 54,034,931원)의 범위 내에서 원고가 구하는 59,125,429원 상당 부분이 된다.

(3) 소결

따라서 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 피고와 소외 1 사이에 2006. 3. 27. 체결된 이 사건 매매계약은 59,125,429원의 범위 내에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 원상회복에 따른 가액배상으로서 59,125,429원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하며, 제1심 판결의 주문 제2.의 가.항 중 “별지 목록 기재 부동산에 관하여”는 “별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]