2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의토지취득과양도등

1) 원고는 1996. 5. 27. 창원시 북면 AA리 292-1 탑 942㎡(이하 '이 사건 1토지' 라 한다), 2003. 8. 4. 같은 리 260-2 전 541㎡(이하 '이 사건 2토지'라 한다), 2000. 4. 28. 같은 리 161-1 답 1,355㎡(이하 '이 사건 3토지'라 한다), 2002. 8. 2. 같은 리 260-1 대 620㎡를 각 취득하였다.

2) 원고는 2006. 11. 24. 창원시 북면 BB리 801 답 1,947㎡를 취득하는 한편, 2006. 12. 29. 이 사건 1,2,3토지 및 같은 리 260-1 대 620㎡를 주식회사 CCCCCCC에 양도하였다.

나. 원고의양도소득세감면신청

원고는 2007. 3. 27. 피고에게 이 사건 1,2,3토지 양도에 따른 양도소득세 과세표준을 선고하면서 위 BB리 801 토지를 취득하고 이 사건 1,2,3토지를 양도한 것이 농지대토에 해당한다는 내용으로 양도소득세 감면을 신청하였다.

다. 피고의감면거부와과세예정통지

그러나 펴고는 2007. 8. 23. 현지확인 조사결과, 원고의 이 사건 1,2,3토지에 대한 자경사실을 인정할 수 없어 농지대토로 인한 양도소득세 감면요건을 구비하지 못하였다는 이유로, 원고에게 2006년 귀속 양도소득세 870,528,398원을 결정ㆍ고지하겠다는 과세예정통지를 하였다.

라. 원고의 과세전적부심사청구와 피고의 이 사건 처분

원고가 2007. 9. 28. 피고에게 위 과세예정통지에 대한 과세전적부심사청구를 하자, 피고는 2007. 10. 25. 이 사건 1토지는 원고가 자경한 것으로 보아 농지대토감면 주장을 인용하고, 이 사건 2토지 중 불특정 다수인이 통행하는 도로 부분은 농도가 아니고 나머지 부분은 도로 가장자리로 3그루의 나무를 비롯하여 10그루의 나무가 있으나 이를 농지라고 보기는 어렵다는 이유로 농지대토감면 주장을 배척하고, 다만 이 사건 2토지를 사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 기준시가를 적용하여 양도가액을 산출하고, 이 사건 3토지는 원고가 자경하였다고 볼 수 없어 농지대토감면 주장을 배척하고 사업용 토지로 보지 아니한 후 실지거래가액을 적용하여 양도가액을 산출하는 내용으로 과세전적부심사결정을 한 다음, 이에 따라 2007. 11. 1. 원고에게 2006년 귀속 양도소득세 522,471,080원올 부과ㆍ고지하는 이 사건 처분을 하였다.

마. 전심절차

원고는2008. 1. 29. 조세심판원에심판청구를하였으나2008. 7. 16. 기각되었다.

[인정근거: 갑 제1, 2호증(가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재]

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의주장

1) 이 사건 2토지의 일부는 이 사건 1토지 진입을 위한 농도이고 나머지는 감나무, 배나무가 식재된 농지이며, 이 사건 3토지는 벼농사를 짓는 농지인바, 원고가 이 사건 2, 3토지를 모두 직접 경작하고 있는 풍 이 사건 2,3토지에 관하여 '농지대토에 의한 양도소득세 감면요건'이 모두 충족되어 있다. 그러므로 이 사건 2,3토지에 관하여 양도소득세 감면요건을 갖추지 못하였다고 보고 원고에게 양도소득세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

2) 설령 '농지대토에 의한 양도소득세 감면요건'이 충족되지 않았다고 하더라도 피고의 이 사건 처분 종 원고의 양도 토지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 중과세하고 실지거래가액을 적용한 부분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 농지대토에 의한 양도소득세 감면요건 충족 여부

가) 농지대토에 의한 양도소득세 감면요건

조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8146호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 조세특례제한법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19811호로 개정되기 전의 것) 제67조에 의하면, 새로운 농지의 취득 후 종전의 농지를 양도하는 방식의 농지대토(조세특례제한법 시행령 제67조 제3항 제2호)에 의한 양도소득세 감면요건은 ① 3년 이상 종전 농지 소재지에 거주하면서 직접 경작(거주자가 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성 식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것)하였을 것, ② 종전 토지는 농업소득세의 과세대상이 되는 토지이어야 하고, 새로 취득하는 토지도 농지일 것, ③ 새로운 농지의 취득 후 1년 내에 종전 농지를 양도할 것, ④ 새로 취득하는 농지의 면적이 양도농지 면적의 2분의 1 이상이거나 그 가액이 양도농지 가액의 3분의 1 이상일 것, ⑤ 자경농민이 경작상 필요에 의하여 취득할 것, ⑥ 새로운 농지 취득 후 3년 동안 농지소재지에 거주하면서 경작할 것 등이다.

나) 이사건2토지의농지해당여부

농지대토에 의한 양도소득세 감면은 당연히 양도한 토지가 농지임을 그 요건으로 하는바, 원고가 이 사건 2토지의 도로 부분을 농도라고 하고 나머지 부분은 감나무 등을 식재한 농지라고 주장하므로 이 사건 2토지가 원고 주장과 같은 농지에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.

한편, 소득세법 제168조의8은 농지의 경영에 직접 필요한 농도의 토지 부분도 농지에 포함된다고 규정하고 있고, 농작물 식재에 제공되는 토지는 물론 그러한 토지에 출입하기 위하여 직접 이용되는 도로 또한 농업에 이용되는 농지라고 보아야 할 것이므로, 이러한 법리에 따라 이 사건 2토지의 도로 부분을 농도에 해당하는지 판단하기로 한다.

갑 제18호증의 3, 을 제3호증의 각 기재 내지 영상에 의하면, 이 사건 2토지와 이 사건 1토지는 그 사이에 창원시 북면 * *리 448 구거, 260-3 전, 260-4 전, 260 잡종지, 262-1 답 뜸이 위치하는 등 서로 떨어져 있고, 이 사건 2토지는 같은 리 260-1에 있는 주택과 연접하여 있는데 그 대부분은 원고 및 인근 주빈의 출입로로 이용되고 있으며, 나머지 부분은 개울인 위 * *리 448 토지의 경사면과 감나무 3그루, 잡목 등 10그루의 나무가 있는 도로의 가장자리인 사설이 인정되므로, 이 사건 2토지 중 도로 부분은 농도에 해당한다고 보기 어렵고, 개울의 경사면 부분도 농지로 인정되지 않으며, 달라 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다) 이사건2토지중감나무가식재된부분빛이사건3토지의자경여부

값 제3호증, 갑 제7호증의 1, 갑 제11, 12, 13, 14, 15, 18호증(가지번호 포함), 갑 제21호증의 2의 각 기재 내지 영상, 제1심 증인 박DD, 박EE, 박FF의 각 증언에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고의 주거지는 창원시 반림동이므로 원고는 창원시 북면 * *리에 있는 이 사건 2,3토지의 소재지와 통일한 시에서 거주하고 있고 이 사건 2토지와 연접한 창원시 북면 * *리 260-1에 있는 주택도 원고의 소유인 점, 농지원부에 원고가 이 사건 2,3토지 등을 경작하는 농업인으로 등재되어 있는 점, 피고는 원고가 과수원 농기구, 과수원 현황에 대한 사진 등을 바탕으로, 이러한 자료만으로는 원고가 과수원인 이 사건 1토지를 자겸한 것으로 인정하기에는 불충분하지만 사후에 증거자료를 수집하는 것이 어렵고 피고 소속 담당공무원이 구체적으로 원고의 과수원 자경사실을 확인해 보지 않았다는 사정을 참작하여 원고의 이 사건 1토지에 대한 자경을 인정한 점, 박DD, 박EE, 박GG, 박HH 등은 원고가 이 사건 3토지에서는 농사를 지었다고 확인하고 있는 점, 원고가 이 사건 3토지를 자경하였다는 내용의 경작확인서에 인근 주민들이 연명으로 서명한 점, 원고에게 2006년부터 2009년까지 3년에 걸쳐 감나무 농약과 벼 농약을 판매하였다는 농약상의 거래사실확인서가 제출된 점 등에 의하면, 원고의 자경사실을 인정할 여지가 없는 것은 아니다.

그렇지만 을 제3, 4, 5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 이 사건 2,3토지 소재지가 아닌 창원시 반림동에 거주하고 있고, 2000년부터 현재까지 두산엔진 주식회사에서 회사원으로 근 무하고 있는 점, ② 이 사건 2, 3토지 소재지에 원고의 부모가 거주하고 있으며, 과수원 에서 수확한 감이 원고의 어머니인 조순자 이름으로 농협에 출하된 점, ③ 원고의 사촌인 박DD이 2005년도부터 2006년도까지 이 사건 3토지를 직접 경작함을 사유로 쌀소득 직불금을 신청하였고, 마을이장인 박FF도 박DD이 작성한 쌀소득 직불금 신청서에 확인자로 날인한 점, ④ 박DD은 원고의 이 사건 1, 2, 3토지 양도에 대한 피고의 세무조사 이후에야 비로소 위와 같이 수령한 쌀소득 직불금을 반납한 점 등을 아울러 고려하면, 원고가 이 사건 2토지 중 감나무가 식재된 부분 및 이 사건 3토지를 직접 경작하였다고 보기 어렵고, 딸려 이를 인정할 만한 증거가 없다.

라) 소결

따라서 이 사건 2,3토지가 모두 농지에 해당하고 이를 원고가 직접 경작하였다는 점이 인정되지 않으므로 원고가 농지대토로 새로 취득하였다는 창원시 북면 BB리 801 토지에 대한 직접 경작 여부를 살필 것 없이, 원고의 농지대토에 의한 양도소득세 감면 주장은 받아들일 수 없다.

2) 이 사건 3토지에 관한 양도가액을 실지거래가액으로 산정한 것의 적법 여부

가) 쟁점의 정리

이 사건 처분 중 원고가 양도한 토지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 중과세하고 실지거래가액을 적용한 부분이 위법하다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 위 '처분의 경위'에서 인정된 사설 및 을 제1, 2호증의 각 기재를 종합하여 보면, 피고는 이 사건 2토지는 사업용 토지로 인정하여 기준시가를 적용하였지만, 이 사건 3토지는 이에 대한 원고의 자경을 인정할 수 없음을 근거로 사업용 토지로 인정하지 않고 실지 거래가액을 적용하여 양도가액을 산출한 다음, 이 사건 2,3토지 모두 일반세율(누진세율로 1,000만 원 이하 9%에서 시작하여 8,000만 원 초과분부터는 36%이다, 별지 관계법령 소득세법 제104조 제1항 참조)을 적용하여 양도소특세액을 산정한 사실이 인정되므로, 원고의 주장에 따른 쟁점은 이 사건 3토지에 관하여 기준시가가 아니라 실지거래가액으로 양도가액을 산출한 것에 관한 적법 여부라고 할 것이다.

나) 사업용토지라는사실에관한입증책임의소재

소득세법 제96조 제1항에 의하면 양도가액은 실지거래가액으로 한다고 규정하고 있고, 제2항은 토지 등의 자산을 2006년 12월 31일까지 양도하는 경우에 그 자산의 양도가액은 제1항에도 불구하고 기준시가에 따른다고 규정하면서 소득세법 제104조의 3에 따른 비사업용 토지 등 일정한 경우를 여기에서 제외하고 있는바, 이러한 규정내용에 의하면, 토지의 양도에 관한 양도가액은 실지거래가액으로 함이 원칙인 점, 비사업용 토지 등의 경우를 제외하고 2006. 12. 31.까지 토지 등의 자산을 양도하는 경우 실지거래가액이 아닌 기준시가로 양도가액을 산정한다는 것으로 해석되는 접, 이 사건 3토지와 같은 농지의 경우 소득세법 제104조의3 제1항 제1호에 의하면 비사업용 토지 요건 사실은 농지소재지에 거주하지 않거나 자기가 경작하지 않는 것인바, 농지 소재지에 거주하고 자기가 경작한다는 사실은 소극사실이 아닌 적극사실인 점, 이를 주장하는 사람이 증거자료를 수집하기 더 용이한 점 등을 종합해보면, 실지거래가액의 적용을 피하고 기준시가에 따른 양도가액을 산정받기 위하여는 이를 주장하는 원고에게 이 사건 3토지를 자경하였다는 사실을 입증할 책임이 있다고 보아야 할 것이다.

다) 이사건3토지의사업용토지여부

그런데 이 사건 3토지를 원고가 자경하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다.

2. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제l심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.