원심은, 그 채용증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 소외 보성건설 주식회사(이하 '보성건설'이라고 한다)가 새로운 구성원이 되어 원고와 공동수급체를 형성하여 그들 공동 명의로 피고와 체결한 추가도급계약들은 이 사건 당초 도급계약을 해제하거나 공동수급체를 완전히 달리 한 것을 전제로 하여 체결된 것이 아니고, 소외 주식회사 신화주택(이하 '신화주택'이라고 한다)의 부도에 따른 공사중단으로 말미암은 공사지연을 방지하고자 이 사건 당초 도급계약의 내용 중 공동수급체의 구성원의 하나인 신화주택에 갈음하여 보성건설을 새로운 구성원으로 가입시키고, 원고와 보성건설의 출자비율을 변경하며, 공사금액을 추가 또는 증액하고, 준공기한을 연장하는 범위 내에서 당초 도급계약을 변경하는 약정이라고 보아야 할 것인바, 그렇다면 특별한 사정이 없는 이상 보성건설이 새로운 구성원으로 가입한 후의 공동수급체(이하 '후공동수급체'라고 한다)는 그 전의 공동수급체(이하 '전공동수급체'라고 한다)의 연장으로서 실질적으로 동일하다고 판단하였다.

관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 선급금과의 상계처리와 관련하여

관련 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 2차 공사계약에 따른 선급금 중 원고의 지분비율에 해당하는 금액으로 피고가 그 지급을 보류하고 있는 6,500,000원과 원고가 반환하여야 할 선금액이 그 대등액에서 상계처리되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 선급금이나 상계에 관한 법리를 오해한 위법등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.

나. 기성공사대금과의 충당과 관련하여

원심은, 보성건설이 구성원으로 가입한 이후에 원고와 보성건설 중 어느 구성원이 수행한 공사이든 간에 그 공사는 전공동수급체가 수행한 공사와 동일하게 평가되어야 할 것이므로 후공동수급체가 수행한 공사로 인한 기성금액 채권은 전공동수급체 뿐만 아니라 후공동수급체에서도 여전히 그 구성원으로 남아 있는 원고의 이 사건 도급계약에 기한 연대채무와 당연히 정산관계에 있다고 할 것이고, 이에 따라 원고 및 보성건설과 피고 사이에서의 선급금의 반환 및 기성금액의 지급과 관련한 채권채무관계는, 원고와 보성건설을 별개로 취급할 것은 아니고 위 공동수급체를 한 의무주체로 보고 다만 원고와 보성건설이 서로 연대채무를 부담하고 있음을 고려하여 정산함이 타당하다고 판시한 다음, 이 사건 후공동수급체가 시행한 기성공사대금 600,501,000원 전체를 가지고 원고가 반환하여야 할 남은 선급금 330,585,000원에 충당하면 원고의 피고에 대한 선급금 반환채무는 모두 소멸하였다고 판단하였다.

그리고 원심의 그와 같은 판단은 원고의 선급금 반환채무에 대하여도 공동수급체의 다른 구성원인 보성건설이 연대하여 이행할 책임을 부담하므로 원고의 선급금 반환채무도 공동수급체 전체의 채무이고, 후공동수급체가 시행한 공사에 대한 기성공사대금채권도 공동수급체 전체의 채권인 것을 전제로 하는 것으로 보인다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 사정에 비추어 수긍하기 어렵다.

먼저 선급금과 관련하여 보면, 재정경제부 회계예규(2200.04-136-4)인 공동도급계약운용요령(기록 160정) 제11조 등에 의하면 선급금은 공동수급체 구성원별로 금액을 구분하여 신청하도록 하고 있고(다만 선급금의 지급은 공동수급체 대표자에게 지급할 수 있도록 되어 있다), 선급금 지급 당시 각 구성원별로 각 신청금액에 해당하는 선급금 보증서와 세금계산서를 따로 받도록 되어 있다(이 사건에서도 그와 같은 절차와 방법에 따라 선금이 지급되었다). 그리고 그와 같은 사정에 비추어 보면 공동수급체의 각 구성원은 다른 구성원이 지급받은 선급금에 대하여까지 연대하여 반환의무를 부담하지는 않는 것으로 보인다(재정경제부 질의회신 회계 41301-1869에 의하여도 그렇다). 그러므로 이에 따르면 선급금 반환의무는 각 구성원별로 부담하는 것이고, 다른 구성원이 받은 선급금에 대하여는 반환책임을 부담하지 않는다. 따라서 선급금 반환채무는 공동수급체 전체의 채무라고 보기 어렵다.

다음으로 공사대금 지급과 관련하여 보면, 정부나 지방자치단체가 체결하는 공사도급계약에 있어서는 공동수급체를 구성한 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 공사대금을 직접 지급하도록 되어 있다(위 재정경제부 2200.04-136-4 회계예규 제11조 제2항. 기록 160정). 그러므로 이 사건에서도 공동수급체의 구성원인 원고와 보성건설은 피고에 대하여 그 시공부분 중 그들의 지분비율에 따른 금액만을 직접 청구할 수 있는 것이고, 다른 구성원의 지분비율에 해당하는 금액에 대하여는 그 지급을 구할 수 없는 것으로 보인다.

또한 선급금의 정산과 관련하여 보면, 이 사건과 같은 정부나 지방자치단체의 공사도급계약에 있어서는 먼저 각 구성원의 지분비율에 따라 각 구성원별로 기성공사대금을 산정한 다음 각 구성원별로 선급금을 정산하도록 하고 있으며, 다른 구성원의 미납선급금을 가지고 정산당하지는 않는 것으로 보인다(재정경제부 질의회신 회계 41301-1869, 41301-2025 등에 의하여도 그러하다).

이상과 같은 사정에 의하면, 적어도 정부나 지방자치단체의 공사도급계약에 있어서는 선급금과 공사대금은 각 구성원별로 따로 따로 정산되는 것으로 보이고, 이에 따라 이 사건에서도 공동수급체의 다른 구성원인 보성건설은 원고가 반환하여야 할 선급금에 대하여 아무런 책임을 부담하지 아니하고, 원고 또한 보성건설의 지분비율에 해당하는 공사대금의 지급을 구할 아무런 권리가 없다 할 것이다. 따라서 이 사건에서 기성공사대금을 가지고 원고의 선급금을 충당함에 있어서는 그 공사대금 중 원고의 지분비율에 해당하는 금액에만 충당되는 것으로 볼 것이지 이와 달리 다른 구성원인 보성건설의 몫까지 포함한 총 공사대금에서 충당할 수 있는 것은 아니다 .

그러함에도 원심은 지방자치단체의 공사도급계약에 있어서 선급금이나 공사대금의 정산이나 지급의 법리에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 원고가 반환하여야 할 선급금을 충당함에 있어 공동수급체 전체의 공사대금을 기준으로 하고 말았으니, 거기에는 심리미진 또는 지방자치단체의 공사도급계약에 있어 선급금과 공사대금의 충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국