[2] 구 수산업법 제40조 소정의 '입어의 관행에 따른 권리'(관행어업권)의 의미

[3] 구 수산업법 제40조 소정의 관행어업권의 귀속주체

[2] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 '입어의 관행에 따른 권리'(관행어업권)란, 일정한 공유수면에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 그 공유수면에서 오랫동안 계속 수산동식물을 포획 또는 채취하여 옴으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 말하고, 이는 공동어업권자에 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 이를 다투는 제3자에 대하여도 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이며, 당해 공유수면에 공동어업권이 설정되어 있는지 여부를 불문하고 인정될 수 있는 것이지, 공동어업권이 설정된 후에 비로소 그 공동어업권에 대한 제한물권적 권리로서만 발생하는 권리라고는 할 수 없다.

[3] 관행어업권의 주체는 어촌계가 될 수도 있고, 자연인인 어민들이 될 수도 있을 것이나, 어촌계가 관행어업권의 주체가 되려면 어촌계가 단체로서의 조직과 실체를 갖추고 단체의 활동으로서 입어활동에 종사하는 것이 오랫동안 대다수의 사람들에게 일반적으로 시인되는 정도에 이르러야 한다.

구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 '법'이라 한다) 제40조 제1항 소정의 관행어업권에 대한 보상에 있어서, 법 제8조, 제24조에 의한 공동어업 등의 면허어업권이 취소되는 경우에 대한 보상 방식을 유추 적용할 수는 없고, 위 관행어업과 형태가 유사한 법 제22조 소정의 신고어업의 보상에 관한 규정을 유추 적용함이 상당 하다고 함은 대법원이 이미 여러 번에 걸쳐 선언한 법리이며(대법원 1998. 4. 14. 선고 95다15032, 15049 판결 등), 지금 이 견해를 변경할 필요가 있다고 여기지 않는다.

원심이 원고와 선정자들(이하 '원고등'이라고 한다)의 이 사건 관행어업권 상실로 인한 피해액을 산정함에 있어 위 신고어업의 보상에 관한 규정을 유추 적용하여 계산한 것은 위 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 관행어업권의 법리를 오해한 잘못이 없다. 소론의 대법원판결에서는 상고이유의 주장과 같은 판시가 있었음이 발견되지 않는다.

2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 본다.

법 제40조 소정의 '입어의 관행에 따른 권리'(관행어업권)란, 일정한 공유수면에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 그 공유수면에서 오랫동안 계속 수산동식물을 포획 또는 채취하여 옴으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 말하고, 이는 공동어업권자에 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 이를 다투는 제3자에 대하여도 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이며, 당해 공유수면에 공동어업권이 설정되어 있는지 여부를 불문하고 인정될 수 있는 것이지, 공동어업권이 설정된 후에 비로소 그 공동어업권에 대한 제한물권적 권리로서만 발생하는 권리라고는 할 수 없다 (대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결, 1998. 12. 11. 선고 96다15176 판결, 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결 등 참조).

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 구 수산업법상의 관행어업에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

3. 피고의 상고이유 제2점에 대하여 본다.

관행어업권의 주체는 어촌계가 될 수도 있고, 자연인인 어민들이 될 수도 있을 것이나, 어촌계가 관행어업권의 주체가 되려면 어촌계가 단체로서의 조직과 실체를 갖추고 단체의 활동으로서 입어활동에 종사하는 것이 오랫동안 대다수의 사람들에게 일반적으로 시인되는 정도에 이르러야 한다 (대법원 1998. 9. 18. 선고 96다13927 판결, 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결 등 참조).

원심은 같은 취지에서 이 사건 어장에서 입어에 종사하여 온 원고등은 규약을 만들어 단체의사를 형성하여 단체활동을 하였던 것이 아니고 다만 한마을에 함께 사는 주민들로서 함께 이 사건 어장에서 입어활동에 종사하였을 뿐이어서 피고가 주장하는 어촌계가 단체성을 갖추지 못하였다고 인정하여 이 사건 어장에 대한 관행어업권은 위 어촌계의 총유에 속하는 것이 아니라 원고들 각자에게 속한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관행어업권의 귀속에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

4. 피고의 상고이유 제3점에 대하여 본다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심 감정인 소외인의 감정결과 및 그에 대한 사실조회결과를 기초로 관행어업자인 원고등의 이 사건 어장에서의 1988년 무렵 연평균생산량 및 연평균생산액과 연평균어업경비를 인정하여 원고등의 손해액을 계산한 것은 정당하고, 거기에 피고 상고이유에서 주장하는 바와 같이 잘못된 감정결과에 의하여 사실인정을 하는 등 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.