또한 피고인이 이 사건 펜션 뒷마당에 출입을 한 행위는 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성 등이 결여되었으므로 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.

2. 판 단 기록의 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 정화조는 피고인의 횟집과 피해자의 펜션에 연결된 공동 정화조인 점, 피해자가 정화조 브로와를 가동시키는 경우 정화조 뚜껑을 열지 않으면 피고인의 횟집에 영업이 불가능해 질 정도로 악취가 나는 점, 피해자는 피고인이 브로와 전원을 차단할 수 없도록 전원 박스를 나무틀로 막아 놓았는바 피고인으로서는 횟집에 풍기는 악취를 제거하기 위해 피해자의 펜션 뒷 마당에 들어가 그곳에 있는 정화조 뚜껑을 여는 것 외에는 선택할 수 있는 방법이 없어 보이는 점, 횟집을 운영하는 피고인에게 영업 중인 식당 안으로 들어오는 악취를 감내하라는 것은 일반인의 기준에서 수인한도 밖이라고 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 이 사건 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다.

따라서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다.

3. 결 론 결국 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조조문