가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 이 사건 공소사실에는 피고인의 범죄 일시, 장소, 횡령금액이 명시되지 아니하여 피고인의 방어권 행사가 불가능하므로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 공소의 제기는 무효이므로, 공소가 기각되어야 한다.

(2) 피고인과 피해자 E(이하 ‘피해자’라고만 한다) 사이의 조합이 2007. 8. 3. 해산되어 피고인에게는 민사상의 수익금 정산의무만 있을 뿐이므로 피고인이 피해자의 수익금을 보관하는 지위에 있다고 할 수 없고, 피고인에게 불법영득의사가 없었다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인은 1987. 6. 1. 여동생 I의 남편인 피해자와 피고인의 아버지인 망 F(이하 ‘망인’이라 한다)과 함께 서울 서대문구 G 토지 위에 여관(이하 ‘이 사건 여관’이라 한다)을 신축하여 공동으로 경영하고 업무의 집행은 망인이 하되, 이익과 손해는 3인이 균등하게 배분하기로 동업계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 동업’이라 한다), 그 후 망인이 1995년까지 업무집행조합원으로서 신축한 여관을 경영하다가 건강이 악화된 1996년부터는 피고인이 사실상 이 사건 여관을 운영하였다.

이 사건 여관의 등기부상 지분은 신축 당시에는 망인이 33분의 19, 피고인과 피해자는 각 33분의 7이었는데, 망인은 2001. 12. 26.경 자신의 지분을 피고인에게 양도한 후 2003. 8. 2. 사망하였다.

(2) 그런데 피고인이...