가. 사실 오인 피고인은 피해 자가 운행하는 택시를 타고 집에 도착한 이후 피고인의 아버지를 통해 택시요금을 지불하려 하였으므로 편취의 범의가 없다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 6개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 택시에 탑승할 당시 현금을 소지하지 않고 있었던 점, ② 피고인의 아버지에게 연락할 수 있는 휴대전화도 가지고 있지 않았고 사전에 피고인의 아버지에게 택시요금의 지급을 부탁하지 않았던 점, ③ 피고인이 현재까지 도 택시요금을 지급하지 못하고 있는 점, ④ 피고인은 이 사건 범행 이전에도 숙박비, 술값, 택시비 등을 지급하지 아니하여 사기죄로 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인으로서는 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고

인정된다.

나. 양형 부당 주장에 대한 판단 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사 소송법에서는 양형판단에 관하여도 제 1 심의 고유한 영역이 존재하므로, 제 1 심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제 1 심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도 3260...

참조판례