2019. 1. 17.

2. 항소비용(가지급물 반환신청 비용 포함)은 각자 부담한다.

[청구취지]

주위적으로, 피고는 원고에게 123,284,272,158원 및 그 중 100,560,472,068원에 대하여 2017. 3. 11.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1예비적으로, 피고는 원고에게 86,433,164,120원 및 그 중 79,194,252,889원에 대하여 2017. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제2예비적으로, 피고는 원고에게 86,261,384,538원 및 그 중 77,083,157,000원에 대하여 2017. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[항소취지]

원고 : 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다.

피고 : 제1심판결 중 피고에 대하여 38,583,157,000원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

[가지급물 반환 신청취지]

가지급물의 반환으로, 원고는 피고에게 피고가 제1심의 가집행선고부 판결에 기하여 지급한 88,414,710,230원 중 당심이 제1심판결을 취소하는 부분에 해당하는 금원과 이에 대하여 2018. 1. 26.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치거나 삭제하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 3면 1행의 “경제자유구역법”을 “구 경제자유구역법”으로 고친다.

○ 9면 7~8행의 “바. 관계법령” 부분을 삭제한다.

2. 주위적 청구에 대하여

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 추가하거나 고치는 외에는 제1심판결 이유 제2항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 10면 17행과 18행 사이에 아래의 관련법령을 추가한다.

○ 12면 4행부터 14면 14행까지를 아래와 같이 고친다.

『 (3) 소결론

위에서 본 바와 같이 이 사건 합의는 구 지방자치법 제39조 제1항 제6호 , 제8호 , 같은 법 시행령 제36조 제1항 , 구 공유재산법 시행령 제7조 제1항 제2호 , 구 지방재정법 제44조 제1항 제1호 에 따라 지방의회의 의결을 거쳐야 하는 ‘중요 재산의 취득·처분’ 및 ‘법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 지방자치단체에 채무부담의 원인이 될 계약’에 해당한다. 그런데 지방자치단체가 지방의회의 의결을 요하는 행위를 지방의회의 의결도 없이 하였다면 그 행위는 무효라고 할 것인바( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다57812 판결 , 대법원 1994. 11. 4. 선고 93다12978 판결 등 참조), 피고가 이 사건 합의를 체결함에 있어 지방의회의 의결을 거치지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이 사건 합의는 무효라 할 것이다. 따라서 이 사건 합의가 유효함을 전제로 이에 대한 해제와 원상회복 및 위 합의에서 약정한 위약벌 및 지체상금을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구는 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

3) 원고의 주장에 대한 판단

가) 구 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제11호 에 해당한다는 주장에 관하여

원고는, 이 사건 분양계약과 이 사건 합의는 구 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제11호 에서 정한 ’다른 법률에 따라 해당 지방자치단체의 취득·처분이 의무화된 재산의 취득·처분‘에 해당하므로 지방의회 의결을 받지 않아도 유효하다고 주장한다.

살피건대 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득·유지·보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 하는 공유재산법의 입법 목적과 중요재산의 취득과 처분은 지방자치단체의 구역 내에 거주하는 주민의 삶에 큰 영향을 미치게 되므로 주민들의 의사를 대표하는 지방의회의 의결권은 가급적 존중되어야 한다는 점을 고려할 때, 공유재산법 시행령 제7조 제2항 각 호 가 정하는 관리계획 수립대상의 예외사유(= 지방의회 의결을 요하지 아니하는 사항)는 되도록 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 제7조 제2항 제11호 에 규정된 ‘다른 법률에 따라 해당 지방자치단체의 취득·처분이 의무화된 재산의 취득·처분’이라 함은 다른 법률 자체에서 이미 해당 지방자치단체로 하여금 당해 재산의 취득·처분에 대한 의무를 부과하고 있어 그 재산의 취득이나 처분을 위해 별도로 공유재산 관리계획이나 지방의회의 의결 대상으로 포함시킬 필요가 없는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다.

돌이켜 이 사건에서, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 2009. 3. 30.자 개발계획변경 및 실시계획 승인 고시에 조선소용지 3,097,000㎡를 실수요자에게 수의계약 방식으로 조성원가에 처분하는 내용이 포함되어 있는바, 이와 같이 이 사건 사업에 의하여 조성되는 토지인 조선소용지 3,097,000㎡ 중의 일부인 이 사건 토지에 대한 피고의 취득 및 수의계약 방식에 의한 피고의 처분은 경제자유구역 개발계획 및 실시계획에 의하여 비로소 정해지는 사항에 불과할 뿐 구 경제자유구역법 자체에 정하여져 있는 사항은 아니므로, 이 사건 토지에 대한 피고의 취득 및 처분이 ’다른 법률에 따라 해당 지방자치단체의 취득·처분이 의무화된 재산의 취득·처분‘에 해당할 여지는 없다. 따라서 이 사건 토지에 대한 피고의 취득과 피고의 원고에 대한 처분을 내용으로 하는 이 사건 합의를 체결하기 위해서는 지방의회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 구 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호 에 해당한다는 주장에 관하여

원고는, 이 사건 합의 과정에서 피고의 총괄재산관리관 또는 재산관리관과의 협의를 거쳤으므로, 이 사건 합의는 구 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호 에서 정한 ’다른 법률에 따라 인가·허가 또는 사업승인 시 조건에 의하여 수의계약으로 매각하기 위하여 미리 재산관리관과 협의한 재산의 취득·처분‘에 해당하여 지방의회 의결을 받지 않아도 유효하다고 주장한다.

살피건대 앞서 본 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제11호 에 대한 해석과의 균형상 제12호 에 규정된 ‘다른 법률에 따라 인가·허가 또는 사업승인 시 조건에 의하여 수의계약으로 매각하기 위하여 미리 재산관리관과 협의한 재산의 취득·처분’이라 함은 다른 법률에 따른 ‘인가·허가 또는 사업승인 시 부가된 조건’에 의하여 해당 지방자치단체의 취득·처분이 예정된 재산 중 수의계약으로 제3자에게 매각하기 위해 해당 지방자치단체의 재산관리관과 구체적으로 협의된 재산의 경우에는 그 재산의 취득 및 처분에 있어 지방의회의 의결을 요하지 아니하는 것으로 해석함이 상당하다.

돌이켜 이 사건에서, 2009. 3. 30.자 개발계획변경 및 실시계획 승인 고시에 조선소용지 3,097,000㎡를 실수요자에게 수의계약 방식으로 조성원가에 처분하는 내용이 포함되어 있기는 하나, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 피고와 사업단은 이 사건 사업의 공동시행자로 지정되어 있었던 점, 그럼에도 불구하고 개발사업에 소요되는 재원은 지방자치단체(피고)가 아닌 민간(사업단)에서 전적으로 부담하도록 되어 있었던 점, 사업단과 피고 사이에 체결된 실시협약에 의하면 사업단이 개발사업에 소요되는 모든 비용을 부담하고 개발사업에 의하여 조성된 토지에 대한 분양업무도 사업단이 주관하도록 되어 있어 그 조성토지 또는 매립지에 대한 소유권은 사업단이 취득하는 것으로 예정되어 있었던 점, 이후 피고는 이 사건 합의를 통해 비로소 분양자지위를 이전받았고, 이로써 매립지 조성에 필요한 사업자금을 조달할 의무도 함께 이전받은 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합해 보면, 위 고시 당시부터 피고가 조선소용지 중의 일부인 이 사건 토지를 취득하여 수의계약 방식으로 처분하는 것이 예정되어 있었다고 보기는 어려우므로, 이 사건 합의 당시 재산관리관과 협의를 거쳤는지 여부를 불문하고 위 합의가 앞서 본 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호 에 규정된 ‘다른 법률에 따라 인가·허가 또는 사업승인 시 조건에 의하여 수의계약으로 매각하기 위하여 미리 재산관리관과 협의한 재산의 취득·처분’에 해당한다고 볼 수는 없다.

설령 위 고시 당시부터 이 사건 토지에 대한 피고의 취득과 수의계약 방식에 의한 원고에게의 처분이 예정되어 있었다 하더라도, 구 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호 에서 정한 ’다른 법률에 따라 인가·허가 또는 사업승인 시 조건에 의하여 수의계약으로 매각하기 위하여 미리 재산관리관과 협의한 재산의 취득·처분‘에 해당하기 위해서는 적어도 위 고시 당시에 재산관리관의 협의를 거쳐 피고와 원고 사이에 체결될 매매계약의 내용이 구체적으로 정하여져 있어야 할 것인데, 앞서 본 기초사실과 제1심 증인 소외인 및 당심 증인 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 바와 같이, 2009. 3. 30. 당시 고시된 실시계획에는 이 사건 토지를 실수요자에게 수의계약 방식으로 조성원가에 처분하기로 하는 내용만 들어가 있을 뿐 그 수의계약의 구체적인 내용은 포함되어 있지 않았으며 당시까지 이에 대한 피고 소속 재산관리관과의 협의도 전혀 거치지 아니한 점, 위 고시일로부터 한참 지난 2010. 9. 28. 이 사건 분양계약을 통해 위 토지의 매매와 관련한 구체적인 매매조건을 정하였으나, 그 분양주체는 피고가 아닌 사업단일 뿐이어서 피고 소속의 재산관리관과 위 분양계약에 대해 협의를 하지도 아니하였으며, 나아가 이 사건 합의 당시에도 피고의 재산관리관 또는 총괄재산관리관 중 그 누구와도 협의를 거치지 아니하였던 점 등을 종합해 볼 때, 피고가 원고와 사업단 사이에 체결된 이 사건 분양계약의 분양자지위를 사업단으로부터 승계받는 내용의 이 사건 합의를 체결하기 위해서는 지방의회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 합의가 구 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호 에 규정된 ‘다른 법률에 따라 인가·허가 또는 사업승인 시 조건에 의하여 수의계약으로 매각하기 위하여 미리 재산관리관과 협의한 재산의 취득·처분행위’에 해당한다고 볼 수는 없다.

뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의는, 피고가 이 사건 분양계약에 의한 분양자지위를 이전받음으로써 이 사건 토지를 취득하여 피고에게 처분하여야 하는 의무 뿐 아니라 부지조성공사가 지체되어 이 사건 토지의 인도의무가 지연될 경우 약정 인도일로부터 실제 인도일까지 1일마다 분양대금의 0.5/1,000에 해당하는 금액의 지체상금을 지급해야 하는 의무 및 인도의무 지연으로 이 사건 분양계약이나 이 사건 합의가 해제될 경우 위 약정 인도일부터 계약 해제일까지 1일마다 분양대금의 0.5/1,000에 해당하는 금액의 위약벌을 지급해야 하는 의무도 함께 포함되어 있는 하나의 계약인 점, 피고의 위약벌 지급의무는 이 사건 분양계약에 규정된 바도 없던 별도의 채무부담행위인 점 등을 종합해 볼 때, 설령 이 사건 합의 중 이 사건 토지에 대한 피고의 취득과 원고에게의 처분을 내용으로 하는 부분에 한해서는 지방의회의 의결이 면제된다 하더라도 위와 같이 피고의 다양한 채무부담을 내용으로 하는 이 사건 합의 가 전체로서 유효하기 위해서는 지방의회 의결을 거쳐야 하고, 그 의결이 없는 이상 이 사건 합의는 그 전부가 무효라고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 이유 없다. 』

3. 제1예비적 청구에 대하여

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 분양계약과 이 사건 합의 및 이 사건 연대보증에 따라 피고에게 계약금 110억 원을 지급하고 제이차회사에 770억 원을 대위변제 하였는데, 이 사건 합의가 무효로 됨으로써 원고는 법률상 원인 없이 위 각 금액 합계 상당의 손해를 입었고 피고는 동액 상당의 이득을 얻었으므로, 피고는 부당이득으로 원고에게 합계 880억 원과 그 각 지급일로부터 이 사건 합의의 해제일까지 발생한 법정이자를 합한 금액에서 이 사건 변제금을 공제한 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 계약금 110억 원에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 15면 하단 3행의 “원고에게”를 “사업단에게”로 고치고 16면 14~18행 부분을 삭제하며 당심에서 추가하거나 강조하는 원고와 피고의 각 주장에 관하여 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제3의 나.항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

[추가 판단 부분]

1) 원고의 주장에 대한 판단

원고는, 감사원이 2013. 11. 26. 피고에게 분양자지위를 인수하기 위해서는 지방의회의 의결을 거쳐야 한다는 취지의 감사 결과를 통보하였으므로, 피고는 그 무렵 이 사건 합의가 무효임을 알게 되었으므로 그때부터 기산한 법정이자를 지급하여야 한다고 주장한다.

살피건대 을가 제24호증의 기재에 의하면, 감사원은 2013. 11. 26. 피고에게 “이 사건 토지에 대한 부지조성 원가만 1,980억 원에 이르는데도 불구하고 사업단이 체결한 이 사건 분양계약에 의한 분양대금은 1,430억 원에 그치는데, 이러한 분양계약을 피고가 지방의회의 의결 없이 인수하는 것은 과도한 재정 부담을 초래하는 행위로서 부적절하다. 따라서 이 사건 사업의 타당성을 재검토하여 추진함으로써 재정 부담을 완화하는 방안을 강구하고 업무 관련자인 피고보조참가인에게 주의를 촉구하기 바란다”는 취지로 감사결과를 통보한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 피고로서는 위 감사결과를 통해 이 사건 합의 체결 과정에서 지방의회의 의결을 거치지 아니한 것이 부적절하다는 사정까지는 알 수 있었다 하더라도 이에 더 나아가 이 사건 합의가 무효라는 것까지 알았다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 피고의 주장에 대한 판단

가) 부당이득 반환의무가 발생하지 않는다는 주장에 관하여

피고는, 이 사건 합의가 무효이므로 이 사건 국민은행 계좌로 송금된 계약금 110억 원은 사업단의 소유이지 피고의 소유로 볼 수는 없는 점, 위 계약금은 이 사건 대출약정에 따른 대출금의 상환에만 사용하도록 그 사용 용도가 지정되어 있었던 점, 위 돈에 대한 인출권한은 자금관리은행인 국민은행에게만 있었던 점, 원고가 2015. 9.경 피고의 위 110억 원의 예금채권에 대해 처분금지가처분 신청을 하여 인용결정을 받음으로써 피고로서는 위 예금을 인출할 수도 없었던 점 등에 의하면, 피고가 위 계약금 상당의 부당이득을 얻었다고는 볼 수 없다고 주장한다.

살피건대 앞서 본 기초사실 및 을가 제49, 70호증, 을가 제72호증의 1, 을가 제73호증의 1, 을가 제74호증의 1, 을가 제75호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합해 보면, 피고가 이 사건 국민은행 계좌로 110억 원을 송금 받음으로써 동액 상당의 이득을 얻었다고 봄이 상당하므로, 위 주장은 이유 없다.

① 이 사건 사업약정에 의하여 분양계약금의 입금계좌가 피고 명의의 이 사건 국민은행 계좌로 지정된 데에는, 사업단의 계좌로 입금될 경우 사업단에 의한 임의 처분 또는 사업단의 채권자에 의한 압류 등이 우려되었다는 점 외에도 위 사업약정 당시 이미 분양자지위를 사업단에서 피고로 이전하기로 하는 이 사건 합의의 체결이 예정되어 있었다는 점도 충분히 고려된 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 합의를 체결하여 분양자지위를 이전받음으로써 이 사건 분양계약에 기한 사업단의 원고에 대한 채무 뿐 아니라 분양대금채권도 함께 이전받은 것으로 볼 수 있는 점, 피고는 이 사건 사업약정 및 이 사건 합의를 각 체결한 후 원고에게 이 사건 국민은행 계좌로 계약금을 송금해 달라고 공식적으로 요청하였고, 이에 원고가 위 계좌로 계약금을 송금한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의가 무효인지 여부와는 무관하게 원고가 계약금을 피고 명의의 이 사건 국민은행 계좌에 송금함으로써 피고와 국민은행 사이에 위 계약금 상당에 대한 예금계약이 성립하여 피고가 국민은행에 대하여 위 예금액 상당의 예금채권을 취득한 것으로 봄이 타당하고, 이와 달리 피고의 주장처럼 사업단이 위 예금채권을 취득하였다거나 사업단을 위 예금의 소유자라고는 볼 수 없다.

② 위와 같이 피고가 이 사건 국민은행 계좌로 계약금을 송금 받아 국민은행에 대하여 예금채권을 취득한 이상, 이 사건 사업약정에 의하여 위 계약금의 사용 용도가 지정되어 있다거나 그 인출권한이 국민은행에 부여되어 있다 하여 예금채권자로서의 지위나 위 계약금 상당의 예금이 피고에게 귀속되었음을 부정할 수는 없다.

③ 예금채권에 대해 처분금지가처분결정이 있다 하더라도 예금주로서는 얼마든지 예금 지급을 구하는 소를 제기하는 등의 방법으로 예금을 회수할 수 있고, 실제 피고는 2016. 12. 13. 국민은행을 상대로 예금 지급을 구하는 소( 창원지방법원 진주지원 2016가합11908 )를 제기하기도 하였다. 나아가 위 소 제기 이후 국민은행이 2016. 12. 29. 이 사건 국민은행 계좌에 예치된 예금과 피고 명의의 다른 국민은행 계좌에 예치된 예금이 누구에게 귀속되어야 할지 알 수 없다는 이유로 피고, 원고, 한신공영, 사업단 등을 피공탁자로 지정하여 위 각 예금을 공탁하자 피고는 국민은행 및 피공탁자들을 상대로 공탁금 출급청구권 확인의 소를 제기하여 2017. 12. 7. 그 공탁금 중 10,674,496,358원에 대한 출급청구권이 피고에게 있음을 확인한다는 내용의 화해권고결정을 받아 이를 토대로 2018. 1. 24. 위 액수 상당의 공탁금을 출급하기도 하였다.

나) 금전이 아닌 채권양도의 형태로 부당이득을 반환하여야 한다는 주장에 관하여

피고는, 설령 피고가 계약금 상당의 이득을 얻었다 하더라도 그 이득의 반환 형태는 피고의 국민은행에 대한 예금채권이 원고에게 양도되어야 하는 형식이 되어야 하고, 금전을 반환하는 형식이 되어서는 아니 된다는 취지로 주장한다.

살피건대 앞서 본 바와 같이, 이 사건 국민은행 계좌에 송금된 계약금 상당의 예금이 인출되어 버린 이상 피고가 더 이상 예금채권을 보유할 수 없게 되었으므로, 위 주장은 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다) 공탁으로 부당이득 반환의무가 소멸되었다는 주장에 관하여

피고는, 국민은행이 2016. 12. 29. 이 사건 국민은행 계좌에 예치된 계약금 상당의 예금을 공탁하였으므로 피고의 위 계약금 상당의 부당이득 반환채무는 소멸되었다는 취지로 주장한다.

살피건대 피고에 대한 예금채무자인 국민은행이 그 예금을 공탁하였다 하여 그 공탁이 원고와의 관계에서 유효한 변제공탁일 여지는 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

라) 법정이자 기산일이 늦추어져야 한다는 주장에 관하여

피고는, 설령 피고가 2015. 9. 1. 이 사건 합의가 무효라는 사정을 알았다 하더라도 계약금 110억 원은 사업단의 소유라고 생각했을 뿐 피고의 소유라는 이유로 원고에게 반환해야 한다고는 전혀 인식하지 못하였으므로 그때부터 악의의 수익자가 되는 것은 아니어서, 위 계약금에 대한 법정이자 기산일은 위 2015. 9. 1.보다 훨씬 더 늦추어져야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득 반환청구권을 가지게 된다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 , 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 등 참조). 한편 부당이득 반환에 있어 수익자의 악의는 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말한다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조).

위 법리에 비추어 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 피고는 2015. 9. 1. 사업단에게 이 사건 합의가 지방의회의 의결을 거치지 않은 것이어서 효력이 없다는 취지로 통보한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 피고는 위 통보 당시 계약금 110억 원에 대한 송금의 원인이 된 원고와 피고 사이의 이 사건 합의가 무효라는 사실과 이에 따라 이 사건 국민은행 계좌에 송금된 계약금 110억 원의 예금채권을 더 이상 보유할 수 없음을 알게 되었다고 봄이 상당하므로, 위 주장은 이유 없다.

다. 대위변제금 770억 원에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 당심에서 추가하거나 강조하는 원고의 주장에 관하여 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제3의 다.항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

[추가 판단 부분]

1) 원고의 주장

원고는, 이 사건 분양계약과 이 사건 합의에 의하면 분양대금 지급방법 중의 하나로서 이 사건 연대보증에 의해 대출금채무를 대위변제 하는 것을 예정하고 있었던 이상, 원고의 대위변제금 770억 원은 분양대금 명목으로 피고에게 지급된 것이므로 피고가 위 액수 상당의 부당이득을 얻은 것으로 볼 수 있다고 주장한다.

2) 이 사건 사업약정, 대출약정, 분양계약, 합의의 주요 내용

가) 이 사건 사업약정(갑 제5호증, 을가 제48호증)

① 이 사건 대출약정(Tranche B 대출약정)에 따른 대출금(이 사건 분양계약에 기한 총 분양대금 중 계약금을 제외한 분양잔금 액수와 같은 1,320억 원)은 피고 명의로 개설한 대출금 관리계좌에 입금한다(제1-3조 제11호).

② 이 사건 분양계약에 따른 분양잔금은 이 사건 대출약정에 따른 대출금의 상환에만 사용된다(제2-1조 제3항).

③ 차주(사업단)는 원고로 하여금 이 사건 대출약정에 따른 대출원금 상환채무를 연대보증 하도록 하여야 한다(제2-3조 제1항).

④ 차주(사업단)는 제이차회사에게 제이차회사에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 분양계약에 기한 차주의 원고에 대한 분양대금 채권에 대하여 양도담보권을 설정해 준다(제2-4조 제1항).

⑤ 하동군은 차주(사업단)의 대주들에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 피고 명의의 대출금 관리계좌와 분양대금 입금계좌(이 사건 분양계약에 기한 분양대금은 제외)에 입금된 돈과 관련한 예금채권에 대하여 대주들에게 근질권을 설정해 준다(제2-5조 제1항). 하동군은 제이차회사에게 제이차회사에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 분양계약에 기한 계약금 110억 원이 입금되는 피고 명의의 대우조선해양 분양대금 입금계좌의 예금채권에 대해 근질권을 설정해 준다(제2-5조 제2항).

⑥ 차주(사업단) 및 하동군은 본건 개발사업의 사업부지 중 소유권을 취득하는 사업부지에 대하여 신탁회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 대주들을 공동 1순위 우선수익자로 지정한다(제2-6조 제1항). 차주(사업단) 및 하동군은 본건 개발사업으로 조성되는 매립지 중 분양되지 아니했거나 분양대금의 지급이 완료되지 않은 부지에 대해 제1항과 같은 방식으로 대주들에게 담보를 제공한다(제2-6조 제2항).

⑦ 이 사건 분양계약에 따른 분양잔금은 Tranche B 프로젝트회사의 수납관리계좌로만 입금되도록 하여야 한다(제4-5조 제1항). 위 계좌로 입금된 분양잔금은 이 사건 대출약정에 따른 대출금의 상환에만 사용된다(제4-5조 제2항).

나) 이 사건 대출약정(갑 제10호증)

① 다음의 당사자들은 다음과 같이 대출약정을 체결한다.

1. 사업단 : 차주

2. 국민은행 : 대주

3. 원고 : 연대보증인

② 차주는 토지비, 어업권 보상비, 공사비 등 이 사건 사업을 시행하는데 필요한 사업비를 조달하기 위하여 국민은행에게 1,320억 원을 한도로 대여해 줄 것을 요청하고 대주는 위 금액을 한도로 사업단이 요청하는 자금을 대여하기로 한다(전문).

③ 차주는 대출만기일 정오까지 대주(프로젝트회사)의 수납관리계좌로 대출금을 입금하는 방법으로 대주에게 전액 상환하여야 한다(제4-1조).

④ 연대보증인이 이 사건 분양계약에 기한 분양잔금을 대주(프로젝트회사)의 수납관리계좌로 입금하는 경우 대주는 그 입금하는 날에 그 잔금 상당액의 미상환 대출원금이 상환된 것으로 한다(제4-2조 제1항).

⑤ 연대보증인은 대출실행일로부터 피담보채무의 완제시까지 차주의 대주에 대한 대출원금 지급채무(피보증채무)를 연대하여 보증한다(제5-2조 제1항). 연대보증인의 보증책임은 1,320억 원을 한도로 한다(제5-2조 제2항). 연대보증인이 이 사건 분양계약에 기한 분양잔금을 이 사건 사업약정 및 이 사건 대출약정에서 정한 바에 따라 대주의 수납관리계좌로 지급하는 경우 그 지급한 금원의 범위 내에서 연대보증인의 연대보증채무는 소멸한다(제5-2조 제5항).

다) 이 사건 분양계약(갑 제4호증)

① 총 분양대금 1,430억 원 중 계약금을 제외한 분양잔금 1,320억 원 중 990억 원은 준공 시에 지급하고, 나머지 330억 원은 준공 후 분할상환의 방식으로 지급한다(제6조 제2항 및 제3항).

② 원고는 사업단이 대주로부터 대출받는 차입금 중 원고의 총 분양대금에 해당하는 금액을 연대보증 하여야 한다(제6조 제5항).

라) 이 사건 합의(갑 제8호증)

부지조성공사가 늦어져 이 사건 토지의 인도가 지연될 경우 피고는 원고에게 지연되는 1일마다 분양대금의 0.5/1,000에 해당하는 위약벌 및 지체상금을 지급하여야 한다. 원고가 연대보증의무를 이행한 경우 그 대위변제금액을 위 분양대금에 포함시킨다(제4조 제2항 및 특약사항 제5조).

3) 판단

살피건대 이 사건 사업약정 및 이 사건 대출약정의 관련 규정을 종합하여 알 수 있는 바와 같이, 원고가 지급하는 770억 원은 분양잔금이든 대위변제금이든 그 지급명목과 무관하게 공히 이 사건 대출약정에 기한 대출금채무의 변제에 사용될 것이 예정되어 있어 이 사건 연대보증에 따라 770억 원을 대위변제 하는 것과 이 사건 분양계약 및 이 사건 합의에 기해 위 돈을 분양잔금 명목으로 지급하는 것 사이에 특별한 차이가 없다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건 연대보증에 의해 이 사건 대출약정에 기한 대출금채무를 대위변제 하는 채무와 이 사건 분양계약에 기해 분양잔금을 지급하는 채무는 그 발생 원인이 전혀 다르고 채무의 내용도 전혀 다른 점, 이 사건 합의 제4조 제2항 및 특약사항 제5조에서 위 대위변제를 분양잔금의 지급과 동일한 것으로 간주하는 취지로 정하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의의 효력을 인정할 수 없는 점 등을 종합해 볼 때, 원고의 대위변제금 지급을 분양잔금 지급과 동일한 것으로 평가할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다(원고는 위 770억 원이 삼각관계에 있어서의 단축급부 방식으로 제이차회사에 지급된 것이라 주장하나, 이 역시 이 사건 합의에 마련된 위 각 규정이 유효함을 전제로 한 주장이어서 받아들일 수 없다).

다만 피고는 이 사건 대출약정에 따른 대출금채무를 담보하기 위하여 ① 피고 명의의 계좌에 입금된 돈의 예금채권에 대한 근질권설정의무, ② 이 사건 사업으로 피고가 취득하게 될 토지에 대해 제이차회사 등의 대주를 우선수익자로 지정하여 신탁회사와 부동산담보신탁계약을 체결하는 등의 방법으로 위 토지를 대주들에게 담보로 제공할 의무를 각 부담하고 있었는데, 원고가 이 사건 연대보증에 기해 사업단을 대위하여 위 대출금채무를 변제함으로써 피고가 그 대위변제 금액 한도 내에서 위와 같은 각종 의무를 면하게 되었고, 이런 점에서 피고가 의무를 면한 한도 내에서 부당이득을 취하였다고 볼 여지가 있기는 하나, 위 ①의 경우 근질권 설정 대상이던 피고 명의의 예금은 모두 출금되어 이 사건 제1심판결의 가집행 선고에 따른 강제집행을 면하기 위한 가지급금 명목으로 모두 사용됨으로써 위 예금채권에 대한 피고의 담보제공의무는 소멸된 점, 위 ②의 경우 해당 담보신탁 부동산에 대한 원고의 공매 신청 취하 조건으로 원고가 이 사건 변제금을 수령함으로써 위 부동산에 대한 피고의 담보제공의무도 소멸된 점 등을 종합해 볼 때, 원고의 대위변제로 인해 입게 된 원고의 손해와 위와 같은 의무를 면함으로써 얻게 된 피고의 이득 사이에 인과관계를 인정하기는 어렵고, 달리 원고의 손해로 인해 피고가 어떠한 이득을 얻었다고 평가할 만한 사정도 없으므로, 이 점에서도 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 제2예비적 청구에 대하여

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 19면 14행의 “참석하였는데”를 “관여하였는데”로 고치고, 당심에서 추가하거나 강조하는 피고의 주장에 관하여 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제4항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

[추가 판단 부분]

가. 이 사건 합의와 원고의 손해 사이에 인과관계가 없다는 주장에 관하여

1) 피고의 주장

피고는, 원고가 770억 원을 대위변제 한 것은 이 사건 분양계약 당시의 연대보증채무 부담 약정 및 그 이후 체결한 이 사건 대출약정과 이 사건 연대보증에 따른 결과일 뿐 이 사건 합의의 유·무효와는 아무런 상관이 없으므로, 이 사건 합의와 위 대위변제에 따른 원고의 손해 사이에는 아무런 인과관계가 없다는 취지로 주장한다.

2) 판단

살피건대 갑 제24, 29, 37, 38호증, 을가 제24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실이나 사정들에 비추어 보면, 지방의회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 합의를 체결한 피고의 불법행위와 위 합의가 유효함을 믿고 770억 원을 대위변제 함으로써 입게 된 원고의 손해 사이에 그 상당인과관계를 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

① 이 사건 분양계약, 사업약정, 대출약정, 이 사건 합의의 관련 규정을 종합하면, 이 사건 분양계약 제6조 제1항의 취지는 분양계약금의 경우 향후 사업단이 대주단과 사업약정을 체결하고 그 사업약정에 정한 바에 따라 사업단이 원고에게 계약금 납입계좌를 통보할 경우 그 계약금의 지급시기가 도래한다는 의미이므로, 사업약정이 체결되지 않고 납입계좌가 정해지지 아니할 경우에는 지급시기의 미도래로 계약금을 지급할 필요가 없다. 마찬가지로 이 사건 분양계약 제6조 제5항의 취지는 향후 사업단이 피고 및 대주와 사이에 사업약정과 대출약정을 체결하여 대주로부터 대출을 받게 될 경우 원고가 그 대출금채무에 대하여 대주와 사이에 연대보증계약을 체결하겠다는 의미이므로, 사업약정이나 대출약정이 체결되지 않을 경우에는 위 연대보증계약을 체결할 필요가 없다.

② 사업단은 이 사건 합의가 체결되기 이전부터 이미 자력이 급격하게 나빠져 이 사건 사업을 진행하기 위해 필수적으로 진행되어야 할 사업약정 또는 대출약정을 체결할 수 없는 상황이었고, 이에 사업의 불확실성을 이유로 원고와 대주는 분양대금 지급이나 대출 실행을 주저하고 있었다. 이후 2012. 5. 7. 이 사건 사업약정 및 이 사건 대출약정을 비롯하여 원고가 사업단의 대출금채무에 대해 연대보증을 하는 내용의 이 사건 연대보증이 일거에 체결되었는데, 만약 분양계약의 이행주체 또는 분양자지위를 사업단에서 피고로 바꾸는 내용의 이 사건 합의를 체결하지 않았더라면 원고로서는 이 사건 사업의 위험과 분양대금 회수의 불확실성 등을 이유로 사업단의 대출금채무에 대하여 연대보증을 할 리가 없었을 것이고, 이럴 경우 이 사건 사업약정 및 대출약정도 체결될 수가 없어 대출이 실행되지도 않았을 것이며, 그 당연한 결과로 원고가 위 대출금채무에 대해 대위변제를 할 일도 없었을 것이다. 즉 원고는 피고와 사이에 체결한 이 사건 합의가 정상적으로 체결된 것으로 믿고 이 사건 사업약정 및 대출약정, 나아가 이 사건 연대보증계약을 체결하기에 이른 것이므로, 이 사건 합의가 없었더라면 원고의 대위변제로 인한 손해는 발생하지 않았을 것이다.

나. 과실상계 및 책임제한 법리에 따라 배상액수가 감액되어야 한다는 주장에 관하여

1) 피고의 주장

피고는, 원고로서는 전적으로 원고에게만 유리한 이 사건 합의의 체결을 피고에게 강요함에 있어 지방의회 의결이 필요 없다는 피고의 회신을 그대로 믿을게 아니라 스스로 지방의회 의결의 필요성 여부에 대해 검토를 할 의무가 있었던 점, 공문(갑 제16호증)을 통해 지방의회 의결이 필요하지 않다는 견해를 표명한 것은 담당공무원인 피고보조참가인의 독단적인 일탈행위로서 조금만 주의를 기울였다면 위 공문이 위조 또는 허위로 작성된 것임을 알 수 있었고, 나아가 원고는 이 사건 합의로 인한 이익을 온전히 누리기 위해 위 공문 작성과 발송에 있어 피고의 내부적인 결재 절차에 위법이 있음을 알 수 있었음에도 이를 묵인한 점, 여러 정황에 비추어 원고로서는 이 사건 합의의 체결을 위해 피고의 지방의회 의결이 필요하다는 것을 알았거나 알 수 있었고, 위 합의 체결에 있어 사업단의 이사회결의를 거치지 않았음을 알았거나 알 수 있었던 점, 이 사건 사업이 중단된 데에 대해 피고에게 직접적인 귀책사유는 없고, 단지 이 사건 사업의 원활한 추진을 위해 의무에도 없던 사업단의 지위를 인수한 잘못 밖에 없는 점, 이 사건 사업이나 이 사건 합의로 인해 피고가 얻은 이득은 없고 오히려 피고 역시 이 사건 사업으로 인한 피해자임에도 불구하고 피고만 그로 인한 모든 책임을 지는 것은 형평에 반하는 점 등을 종합하면, 원고의 손해액 770억 원 모두를 피고가 배상하는 것은 부당하고 배상금액을 정함에 있어 위와 같은 원고의 부주의를 감안한 과실상계 또는 책임제한이 이루어져야 한다는 취지로 주장한다.

2) 관련법리

불법행위 사건에서 이루어지는 과실상계 또는 책임제한은 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하면서 피해자의 과실을 참작하거나 그 손해배상액을 제한하는 것으로서, 과실상계 또는 책임제한 사유의 유무 및 정도는 구체적인 사안에서 문제된 책임원인 사실의 내용, 피해자와 가해자의 과실이나 귀책사유의 정도, 손해의 발생 및 확대 등에 대한 원인 제공 여부 및 그 정도 등의 여러 가지 사정을 참작하여 손해가 공평하게 분담되도록 합리적으로 정한다( 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다6491 판결 등 참조).

3) 판단

앞서 본 사실관계 및 갑 제7, 16, 20, 21, 26, 27, 28, 36호증, 을가 제12, 14, 17, 34, 36, 37, 39, 40, 41, 52, 61, 78호증, 을나 제3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고에게 과실상계를 할 만한 부주의가 있었다거나 손해부담의 공평을 기하기 위하여 피고의 책임을 제한할 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 피고의 과실상계 또는 책임제한 주장은 이유 없다.

① 이 사건 사업의 규모나 피고 및 피고 군민들에게 미칠 막대한 경제적인 파급효과 등에 비추어 볼 때, 군수나 부군수 및 ○○○○○과장으로부터의 결재(결재)나 승인을 비롯한 그 소속 다른 담당 공무원들과의 협의절차를 전혀 거치지 아니한 채 그 소속 공무원들 중 한 명에 불과한 피고보조참가인이 전적으로 이 사건 합의의 체결에 이르기까지의 모든 과정을 주관한 것으로는 볼 수 없으므로, 지방의회 의결을 거치지 않은 데에 대한 잘못이 오로지 피고보조참가인에게만 있다고 볼 수는 없다. 오히려 이 사건 합의 체결 과정에서 피고보조참가인 뿐 아니라 군수를 비롯한 그 소속 모든 공무원들 중 그 누구도 이 사건 합의의 구체적인 내용과 관련법령은 물론 사업이 중단될 경우 위 합의로 인해 초래될 피고의 막대한 재정부담 등에 대해 면밀한 검토를 거치지 아니한 결과로서 현재와 같은 이른바 ‘갈사만 사태’가 초래된 것으로 보일 뿐이다. 한편 지방의회 의결이 필요 없다는 취지의 피고 명의의 공문서에 대해 결재라인에 의한 결재가 제대로 이루어지지 않은 사정이 있다 하더라도, 이는 피고의 내부 사정에 불과하여 과실상계의 사유로 고려될 필요가 없다.

② 원고는 이 사건 합의 체결 과정에서 분명하게 피고에게 지방의회 의결을 거쳐야 하는 것이 아닌지에 대하여 문의한 사실이 있고, 이에 대해 피고는 원고에게 자신의 법률자문 결과를 토대로 지방의회 의결이 필요 없다는 피고 명의의 공문을 공식적으로 전달하였다. 이러한 상황에서 원고가 그 공문서가 내부 공무원에 의해 위조되었거나 허위로 작성되었을 수도 있다는 의심을 가져야 할 주의의무 또는 원고 스스로 법률검토를 거쳐야 할 주의의무를 부담한다고 보기는 어렵고, 위와 같은 공문까지 전달받은 상황에서 원고가 피고에게 지방의회 의결이 필요하다는 것을 더 강력하게 요구했어야 한다는 주의의무를 부담한다고 보기는 더더욱 어렵다. 뿐만 아니라 피고는 위와 같이 지방의회 의결이 필요하지 않다는 의견을 표명하고 이를 토대로 이 사건 합의를 체결하여 놓고, 이제 와서 지방의회 의결을 거치지 않은데 대해 원고에게 잘못이 있다는 이유로 과실상계나 책임제한을 구하는 것은 금반언 및 신의칙에 반하여 허용될 수도 없다고 봄이 타당하다.

③ 만약 원고가 이 사건 합의를 체결하기 위해 지방의회의 의결이 필요하다는 것과 지방의회 의결이 없을 경우 이 사건 합의가 무효로 될 수 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다면, 지방의회 의결을 거치지 아니한 상태에서 이 사건 합의를 체결하였을 리는 없어 보인다. 만약 이 사건 합의 체결 전에 이미 분양대금이 일부라도 지급된 상황이었다면 원고로서는 향후 분양이 되지 아니할 경우를 대비하여 안전하게 위 분양대금을 반환받을 수 있도록 하기 위해 어떻게든 피고와 사이에 이 사건 합의를 체결하려 했을 수는 있어도, 당시만 하더라도 분양대금이 전혀 지급되지 않은 상황이었던 관계로 원고로서는 분양대금을 지급하지 아니하면 그만일 뿐이었으므로 굳이 억지스럽게 이 사건 합의를 체결할 이유는 없었다.

④ 이 사건 합의는 조선소 유치를 통한 지역경제 활성화 등의 경제적 효과에 주목하여 어떻게든 이 사건 사업을 지속하고자 하는 피고의 의지와 이 사건 분양계약의 확실한 이행을 보장받으려는 원고의 필요에 따라 체결된 것이지, 어느 한 쪽의 일방적인 요구로 체결된 것으로 보기는 어렵다. 원고는 수백억 원에 이르는 분양대금을 지불하고서도 이 사건 사업이 중단되는 등의 사정으로 토지를 분양받지 못하고 분양대금을 회수할 수도 없는 상황이 초래될 것을 우려하여 위 사업의 확실한 추진과 그 분양대금의 안전한 반환을 보장받기 위해 이 사건 합의를 체결한 것으로서, 설령 위 합의의 내용이 원고에게만 일방적으로 유리하다 하더라도 그러한 합의를 이끌어 내고자 하는 것은 영리 추구를 본질로 하는 주식회사의 속성상 당연하다. 피고의 주장과 같이 위 합의가 피고에게만 일방적으로 불리한 것이었다면 피고로서는 위 합의의 체결을 거부하거나 그 내용을 수정해 달라는 요구를 할 수도 있었을 것이나, 계약 체결의 거부를 고려한 적도 없고 내용을 수정해 달라는 요구를 한 적도 없다.

⑤ 피고가 이 사건 합의 체결에 있어 지방의회 의결이 필요한 것으로 판단하였다면 당연히 지방의회 의결 대상 안건으로 부의하였을 것이고, 만약 하동군 의회에서 이를 심의하여 가결하였더라면 피고로서는 원고가 지급한 분양계약금 및 대위변제금의 반환은 물론 이 사건 합의에 따라 하루에만 수천만 원에 이르는 막대한 액수의 위약벌 및 지체상금까지 지급했어야 하는 상황이 초래될 수도 있었고, 만약 이와 달리 부결하였더라면 피고는 원고와 이 사건 합의를 체결하지 않았을 것이고 원고 역시 이 사건 분양계약에 기한 계약금 110억 원은 물론 연대보증금을 대위변제하는 일도 없었을 것이다. 피고의 과실상계 또는 책임제한 주장은, 당시 지방의회 의결 대상 안건으로 부의되었을 경우 이 사건 합의의 체결이 부결되었을 것이고 이럴 경우 원고가 손해를 입을 일도 없었을 터인데, 원고가 보다 면밀히 지방의회 의결 여부를 확인하지 아니한 잘못으로 지방의회 의결 없이 이 사건 합의가 체결되는 바람에 손해를 입었다는 것으로서, 이 사건 사업이 피고나 피고 군민들에게 경제적으로 미칠 막대한 긍정적인 효과나 당시의 관심도 등에 비추어 오히려 지방의회 의결이 통과되었을 가능성이 높았던 것으로 보일 뿐이고(피고는 이 사건 분양계약과는 별개로 개발사업으로 조성될 부지 중 100,000평을 사업단으로부터 550억 원에 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고 위 분양계약과 관련하여 Tranche A 대출약정에 따라 사업단이 금융기관으로부터 대출받을 495억 원의 대출금채무에 대하여 그 지급을 보증하기로 하였는데, 이에 대하여는 피고가 지방의회 의결 대상 안건으로 부의한 적이 있었던바, 하동군 의회는 이를 원안 그대로 가결하였다. 이 사건 합의나 위 550억 원 상당의 분양계약은 모두 피고가 추진하던 이 사건 사업의 일환으로 함께 진행된 것들로서 하동군 의회에서 위 각 안건에 대해 달리 판단하였을 가능성은 높아 보이지 않는다), 설령 부결될 가능성이 있었다 하더라도 부결될 안건을 지방의회 의결 대상으로 상정 또는 부의하지 아니한 것에 원고의 잘못이 개입된 것으로 볼 수는 없다

⑥ 피고는, 원고와 마찬가지로 피고 역시 이 사건 사업 중단에 따른 피해자임에도 불구하고 이 사건 합의의 무효와 이 사건 사업의 중단으로 인해 발생한 모든 피해를 피고만이 부담하는 것은 공평의 원칙 내지 신의칙에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 사업이 좌초되어 막대한 피해가 야기된 데에는 전반적인 조선업 경기의 침체, 예상을 초과한 과도한 사업비용, 사업단의 자금조달 능력 부족 등 원고에게 그 책임을 돌릴 수 없는 사정들 및 이 사건 사업의 시행자인 피고가 공동시행자인 사업단에 대하여 적절한 지휘·감독·관리를 소홀히 하고 분양 저조나 사업비부담 증대 등과 같이 수시로 변동되는 시장상황을 쫓아가지 못하고 오로지 조선소 유치로 인한 경제적 효과에만 집착한 잘못이 함께 작용한 것으로 보일 뿐인 점, 이 사건 사업으로 인해 이득을 본 주체는 없고 사업 관련자들 대부분 손해만 입었을 뿐인 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 사업에 의해 조성될 조선소용지의 수분양자에 불과한 원고가 이 사건 사업의 시행자이자 분양자인 피고의 사업 실패에 따라 부담하여야 할 손해를 피고와 함께 분담해야 할 법적인 책임이 있다고 볼 수는 없다.

⑦ 이 사건 사업이 정상화 되어 매립작업이 완료될 경우 이 사건 분양계약에 의해 원고에게 분양하기로 한 토지의 소유권은 피고에게 귀속될 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피고는 사업단으로부터 분양자지위를 인수하였고, 이에 따라 사업단이 부담하던 분양자로서의 의무뿐 아니라 분양자로서의 권리도 함께 인수하였기 때문이다.

⑧ 사업단의 이사회 의사록이 위조되었다거나 원고가 그 위조사실을 확인하지 않았다는 등의 사정은 지방의회 의결을 거치지 아니하고 이 사건 합의를 체결하였다는 피고의 불법행위와는 아무런 관련이 없고, 그러한 사정이 원고의 손해 발생이나 확대의 원인이 된 것으로 볼 수도 없다.

5. 계산

원고가 피고로부터 2016. 6. 17. 1,100,000,000원, 2017. 2 28. 4,000,000,000원, 2017. 3. 10. 5,816,843,000원, 합계 10,916,843,000원에 이르는 이 사건 변제금을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 아래 표 기재와 같이 원고에게 84,100,198,094원(= 원금 77,083,157,000원 + 지연손해금 또는 법정이자 7,017,041,096원) 및 그 중 원금인 77,083,157,000원에 대하여는 위 변제충당일 다음 날인 2017. 3. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2017. 11. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다(계약금 110억 원에 대하여는 법정이자가, 대위변제금 770억 원에 대하여는 지연손해금이 각 발생하는데, 원고는 항소이유로서 계약금 110억 원의 법정이자에 대하여 지연손해금이 발생함에도 불구하고 제1심이 이에 대한 판단을 누락하였다고 주장하고 있으므로 살피건대, 이자에 준하여 취급되는 법정이자에 대하여 지연손해금을 인정하지 않을 이유는 없으므로 2015. 9. 1.부터 발생하는 계약금 110억 원의 법정이자에 대하여도 피고의 지체책임이 인정되는 시점부터 지연손해금이 발생하는 것이기는 하나, 원고는 2018. 12. 18. 당심 제1회 변론준비기일에서 명시적으로 계약금 110억 원에 대하여 2015. 9. 1.부터 발생하는 법정이자에 대한 지연손해금은 구하지 않는 취지라고 진술하였으므로, 위 판단 누락 주장은 받아들이지 않는다).

6. 가지급물 반환신청에 대하여

피고는 가집행선고부 제1심판결에 따라 위 판결의 원금 및 지연손해금 명목으로 원고에게 2017. 12. 27.부터 2018. 1. 29.까지 4회에 걸쳐 총 88,414,710,230원을 지급하였는데, 제1심판결 중 일부는 부당하므로 원고는 위 금액 중 당심에서 정당하게 인정되는 금액을 초과한 나머지 금액을 반환하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대 피고의 이 부분 주장은 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부가 당심에서 취소될 것을 전제로 한 주장이나, 이 법원은 제1심판결을 그대로 유지하므로 제1심판결의 가집행선고 부분이 실효될 여지는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

7. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 각 항소 및 피고의 가지급물 반환신청을 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.