[2] 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위하여 ‘상시 근로자’의 수를 산정할 때 기준이 되는 기간(=해당 근로자의 전체 근무기간) 및 ‘상시 근로자 5인 이상인 사업장’에 해당하는지 판단하는 기준

1. 근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 2005. 1. 27. 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행되었는바, 근로자퇴직급여 보장법 제3조 , 같은 법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 같은 법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조에 의하면, 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다.

한편 ① 근로기준법 제11조 제1항 은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있고, ② 같은 조 제3항 은 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, ③ 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 은 근로기준법 제11조 제3항 에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 근로기준법 제11조 제3항 은 2008. 3. 21., 근로기준법 시행령 제7조의2 는 2008. 6. 25. 각 신설되어 2008. 7. 1.부터 시행되었다.

2. 근로자의 퇴직금에 관한 위 두 법률의 규정들을 고찰할 때, ① 근로자퇴직급여 보장법은 근로자퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, ② 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, ③ 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, ④ 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 이는 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다.

따라서 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기서 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함된다고 해석할 것이다 ( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조).

3. 원심은, 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 제출한 급여대장 및 일용직 급여지급명세서에 의하더라도 피고인은 2007. 11.경부터 2008. 9.경까지 공소외 1, 2, 3을 상용근로자로 고용하면서 2007. 11.경 및 12.경에는 공소외 4, 5, 6을 일용근로자로 고용하였고, 2008. 4.경에는 공소외 7, 5, 8을 일용근로자로 고용하였으며, 2008. 5.경에는 공소외 9, 10을 일용근로자로 고용한 점, 2008. 8.경 및 9.경에는 공소외 9, 11을 일용근로자로 고용한 점 등에 비추어 위 기간 동안의 상시 근로자의 수는 5인 이상이었던 점, ② 피고인이 일용근로자에 대하여는 서류정리를 하지 아니하여 정확한 수를 파악하기는 어려우나, 이 사건 사업장은 화물차 적재함의 판넬을 만드는 곳으로서 적재함을 만드는 작업에 2~3인, 배달에 2인, 사무실 근무에 1인 등 최소 5~6인의 근로자들이 필요하였던 것에 비추어, 위 기간 이외에도 상당한 기간 5인 이상의 상시 근로자를 사용하였을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 공소외 2가 근무할 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자의 수가 5인 이상이었음을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상시 근로자 수 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 한편 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

심급 사건

원심판결

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