○○시 ○○읍

○○시 ○○구

대표자 이사 □□□

2. 항소비용은 원고가 부담한다 .

자격 대의원 등이 참석하여 의결함으로써 의결정족수에 중대한 하자가 있으므로 부존

재임을 확인한다 .

피고는 국가유공자 등 단체설립에 관한 법률에 의하여 설립된 법인이고, 원고는 피고 산하 ○○○지부 ○○○지회에 회원으로 등록되어 있던 자이다 .

피고의 회장 등의 임기가 2009. 3. 31. 자로 만료됨에 따라, 피고는 2009. 3. 5. 대의원 등 총회 구성원 128명 중 118명이 참석한 가운데 정기총회 ( 이하 ' 이 사건 총회 ' 라고 한다 ) 를 개최하여 OOO를 후임 회장 겸 이사로 선출하는 등의 결의를 하였다 .

한편, 이 사건과 관련된 피고의 정관 규정은 아래와 같다 .

제10조 ( 조직 ) ① 본회에 본부와 지부 및 지회를 둔다 .

제15조 ( 임원 ) ① 본회 본부에는 다음과 같은 임원을 둔다 .

1. 회장 1인

2. 부회장 2인

3. 이사 10인 이내

4. 감사 2인

5. 사무총장 1인

② 본회 임원의 임기는 4년으로 하되, 보선된 임원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다 .

다만, 사무총장의 임기는 회장이 신임하는 기간으로 한다 .

제18조 ( 임원의 선임 ) ① 회장, 부회장, 이사 및 감사는 총회에서 선출하되, 회장은 처장의 승인을 받아야 한다 .

② 사무총장은 이사 중에서 회장이 임명하되, 이사회 승인을 얻어야 한다 .

제19조 ( 임원의 불신임 ) ① 본회의 임원에 대하여 총회 구성원 3분의 2 이상의 출석과 출석 구성원 3분의 2 이상의 찬성으로 불신임을 결의할 수 있다 .

③ 제1항의 불신임 결의를 받은 임원은 당연히 면직된다 .

제25조 ( 총회 ) ① 본회는 최고의결기관으로 총회를 둔다 .

② 총회는 회장, 부회장, 이사, 사무총장, 지부장 및 대의원으로 구성한다 .

제28조 ( 대의원 ) ① 지부별 대의원의 수는 회원 500명 미만인 지부는 2명으로 하고, 500명 이상인 경우에는 매 300명을 기준으로 하여 1인씩 증원한다 .

② 제1항의 대의원은 당해 지부회의에서 선출한다. 이 경우 대의원이 되고자 하는 자는 소속지부 회원의 추천 ( 특별시, 광역시는 50명, 시 · 군은 30명 ) 서명을 받아 지부회의 3일전까지 지부에 등록하여야 한다 .

제31조 ( 의결준칙 ) 본회 총회의 결의는 정관에 다른 규정이 없는 한 재적 구성원 과반수 출석과 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하며 가부동수인 경우에는 의장이 이를 결정한다 .

제51조 ( 징계 ) ① 회장 또는 지부장은 다음 각 호의 1에 해당하는 회원에 대하여 이사회 또는 지부회의에서 재적 구성원 3분의 2 이상 찬성을 얻어 징계를 요구할 수 있다 .

2. 국가유공자의 명예와 품위를 손상하는 행위를 한 자

3. 기타 본회에 유해로운 사항을 유발시킨 자

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 7, 8, 10, 26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 대한 판단

이 사건 총회에서 한 결의의 부존재확인을 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 피고는 원고가 피고로부터 제명되어 회원의 자격을 상실하였으므로 원고에게는 이 사건 확인의 소를 제기할 당사자적격이 없다고 항변한다 .

피고의 정관이 회원에 대한 징계사유로 ' 국가유공자의 명예와 품위를 손상하는 행위를 한 경우 ', ' 기타 본회에 유해로운 사항을 유발시킨 경우 ' 등을 규정 ( 제51조 제1항 제2호, 제3호 ) 하면서 징계의 종류로 ' 계고 ( 戒告 ), 정권 ( 停權 ), 제명 ( 除名 ) ' 을 규정 ( 제51조 제2항 ) 하고 있음은 앞에서 본 바와 같고, 갑 41, 42, 51호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재에 의하면, 피고의 징계규정은 제명으로 회원의 신분이 박탈됨을 규정하고 있는데 ( 제5조 제1항 ), 피고의 ○○○지부 징계위원회가 이 사건 소송계속 중이던 2011. 4. 15. ' 원고가 서울고등법원 판결1 ) 을 통하여 회원 신분을 회복한 이후에도 ○○○지회의 회원 활동에는 참여하지 않은 채 피고의 대표자를 상대로 여러 가지 사리에 맞지 않는 주장을 하면서 2010. 10. 이후 이 사건 소송을 비롯한 7건의 소송을 제기하는 등 국가유공자의 명예와 품위를 손상하는 행위를 하고 피고에게 유해로운 사항을 유발시켰다. ' 는 취지의 징계사유로 원고를 제명하는 징계의결을 하였고, 이에 따라 피고의 ○○○지부장이 2011. 4. 19. 원고를 제명하는 징계처분을 한 후 그 징계처분장을 원고에게 교부한 사실 ( 한편 피고의 ○○○지부장은 2011. 4. 26. 위 징계처분장의 내용 중 일부 문구를 수정한 징계처분장을 원고에게 다시 교부하였다 ) 은 인정된다 .

그러나 제명은 회원의 의사에 반하여 그 회원인 지위를 박탈하는 것이므로 피고의 이익을 위하여 불가피한 경우에 최종적인 수단으로서만 인정되어야 하고 피고의 정관에 제명사유가 규정되어 있다고 하더라도 이는 위와 같은 견지에서 엄격히 해석하여야 할 것이라는 점, 이 사건 소 등을 제기한 것이 원고에 대한 제명처분의 계기가 되었는바, 이 사건 청구의 당부, 즉 이 사건 총회에서 한 결의의 효력 여하에 따라서는 위 제명처분의 타당성이 부인될 여지도 있다는 점 등에 비추어 보면, 원고에게는 위 제명처 분에도 불구하고 이 사건 총회에서 한 결의의 효력에 관한 확인을 구할 법률상 이익은 있다고 봄이 상당한데, 확인의 소에서는 그 청구에 관하여 확인의 이익을 가지는 자에게 원고적격이 있는 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다 .

3. 본안에 대한 판단

가. 원고 주장의 요지

원고는, 피고의 정관 제15조에 의하면 피고의 이사는 회장, 부회장을 포함하여 10인 이내임에도 이 사건 총회 결의에는 이사 13명이 참석하여 의결권을 행사하였는바 그 중 △△△, ⑦⑦⑦, 오는 피고의 이사가 아니고, 또한 이 사건 총회 결의에서 의결권을 행사한 99명의 대의원들은 지부회의에서 선출된 것이 아니라 회장인 □□□에 의하여 임명된 것에 불과하여 대의원 자격이 없으므로, □□□를 회장으로 선임한 이 사건 총회 결의에는 의결정족수를 충족하지 못한 절차상 하자가 있어 부존재 또는 무효라는 취지로 주장하면서 이 사건 총회 결의의 부존재확인을 구하고 있다 .

나. 판단

을 1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 총회 결의에는 그 근거가 되는 선출규정에 하자가 있고 이 사건 총회가 무권리자인 □□□에 의해 소집되고 선출규정상의 총회 개최기간보다 앞서 개최되는 등 소집절차에 하자가 있으며 또한 이사가 아닌 자들이 참석하여 그 총회회의록에 날인까지 하여 의결정족수를 충족하지 못하는 등 표결절차에 하자가 있으므로 □□□를 회장으로 선임한 이 사건 총회 결의가 무효라고 주장하며 서울서부지방법원 2009가합10904호로 이 사건 총회 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2010. 4. 21. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실, 이에 대하여 원고가 서울고등법원 2010444622호로 항소를 제기하였으나, 위 법원은 2010. 10. 1. 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실, 위 판결은 그 무렵 상고제기기간 도과로 확정된 사실이 인정되는바, 우선 직권으로 위 무효확인청구에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건 청구에 미치는지에 관하여 살핀다 .

사법상의 단체 가운데 주식회사의 경우에는 상법이 주주총회 결의의 효력을 다투는 방법으로 결의취소의 소, 결의무효확인의 소 및 결의부존재확인의 소 등을 구분하여 인정하고 있으나 ( 상법 제376조, 제380조, 제381조 참조 ), 그 밖의 다른 단체에 관하여는 민법이나 상법 등에 이와 같은 규정이 없기 때문에 이러한 단체의 총회 결의의 효력을 다투는 방법으로는 무효확인을 구하는 것만이 인정된다고 해석되고, 설령 주식회사 이외 단체의 총회 결의의 효력을 다투는 방법으로 무효확인청구와 별도로 부존재확 인청구가 인정된다고 하더라도, 총회 결의에 대한 무효확인청구와 부존재확인청구는 모두 법률상 유효한 결의의 효과가 현재 존재하지 아니함을 확인받고자 하는 점에서 동일한 것이어서 ( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결 참조 ), 형식상 별개의 것으로 보이는 총회 결의에 대한 무효확인청구와 부존재확인청구는 실질상으로는 그 청구취지와 청구원인이 동일하다고 할 것이며, 총회 결의에 대한 무효나 부존재

확인청구의 청구원인에서 그 무효 내지 부존재 사유로 내세우는 개개의 주장은 공격방어 방법에 불과하여 그것이 다르다고 하여 소송물이 달라지는 것이 아니므로, 비록 원고가 부존재확인을 구하는 것으로 이 사건의 청구취지를 기재하였다고 하더라도, 원고가 피고를 상대로 이미 제기한 위 무효확인청구의 소송물과 이 사건 청구의 소송물은 동일하다고 할 것이다 .

그런데 확정된 종국판결의 기판력으로 인해 당사자는 그 소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 그때까지 제출하지 않은 공격방어방법은 그 뒤 다시 소송물이 동일한 소를 제기하여 이를 주장할 수 없는 것이므로 ( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91누6108 판결 등 참조 ), 원고가 이 사건 소를 제기하여 이 사건 총회 결의에서 의결권을 행사한 이사 3명과 대의원 99명이 이사 내지 대의원 자격이 없다는 사유를 들어 이 사건 총회 결의가 무효 내지 부존재한다고 다투는 것은 위 무효확인청구에 대한 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이다 .

따라서 원고의 이 사건 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되어 본안에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 .

가사 위 무효확인청구에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치지 않는다고 보더라도, 피고의 정관 제15조 제1항은 본회 본부에 임원으로 회장 1인, 부회장 2인, 이사 10인 이내를 둔다고 규정함으로써 회장, 부회장 및 이사의 정원을 별도로 명시하고 있고, 정관 제18조, 제25조 등에서 회장, 부회장 및 이사를 구분하고 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고는 회장, 부회장 이외에 평이사를 10인 이내로 선출할 수 있다고 할 것이므로, 10인을 초과한 13인의 이사가 참석하여 의결권을 행사하였기 때문에 이 사건 총회 결의가 무효라는 원고의 주장은 이유 없다 .

그리고 갑 8, 26호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 총회 결의에 △△△가 피고의 부회장으로, ▽▽▽, 소가 피고의 이사로 참석하여 의결권을 행사한 사실, 그런데 이 사건 총회 결의 당시 △△△, ▽▽▽, 소가 피고의 법인등기부에 임원으로 등기되지 않았던 사실은 인정되나, 한편 갑 47호증, 을 1, 13 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2007. 2. 28. 개최된 피고의 2007년도 정기총회에서 ' 피고의 정관 제19조 제1항에 따라 당시 피고의 부회장과 이사들을 불신임하는 대신 피고의 회장 □□□가 이들을 새로이 선임한 후 2008년도 총회에서 추인 받기로 한다. ' 는 내용의 안건이 총회 참석자 119명 중 109명의 찬성으로 의제로 채택되어 104명의 찬성으로 그 안건 내용대로 결의된 사실, 이에 따라 피고의 회장 □□□는 2007. 3. 5. 소 를 포함한 9명을 이사로, 2007. 3. 16. ▽▽▽을 이사로, 2007. 5. 28. △△△를 부회장으로 각 선임하였고, 2008. 3. 13. 개최된 피고의 2008년도 정기총회에서 위 임원들의 선임에 관한 추인결의가 이루어 진 사실, 그런데 □□□에 의해 새로이 선임된 임원들을 등기하는 과정에서 △△△, ⑦⑦⑦, 오오에 대한 부분이 누락된 사실이 인정되는바 , 민법 제54조 제1항에 의하면 설립등기 이외의 법인등기는 대항요건으로 규정되어 있으므로 등기가 되어 있지 않다는 사실만으로 △△△, ▽▽▽, ◇◇◇가 이 사건 총회 결의 당시 부회장, 이사가 아니라고 할 수 없고, 달리 △△△, ⑦⑦⑦, 소가 부회장 , 이사가 아니었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 3명이 의결권을 행사하였기 때문에 이 사건 총회 결의가 무효라는 원고의 주장도 이유 없다 .

또한 갑 1 내지 6, 12 내지 21, 29 내지 38, 40, 43, 44호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재만으로는 이 사건 총회 결의에서 참가한 대의원 99명이 지부회의에서 선출된 것이 아니라 □□□에 의하여 임명되었다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 99명이 의결권을 행사하였기 때문에 이 사건 총회 결의가 무효라는 원고의 주장 역시 이유 없다 .

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 견종철

판사 이 원