청구인은 부산직할시 금정구 OO동 OOOOOOO, 대지 324.5㎡(89.1.31 취득)에 89.11.28 지하 1층, 지상 4층 근린생활시설 건물 906.75㎡를 신축(이하 “쟁점부동산”이라 한다)하고, 89.12.15 부동산임대업으로 사업자등록을 하여 92.11.21까지 부가가치세법상 과세특례자로 쟁점부동산을 임대하다가 92.11.21 쟁점부동산을 청구외 OOO에게 양도하면서 부동산임대업을 폐업하였으며, 93.3.8 위 양도에 따른 자산양도차익예정신고를 하였다.

처분청은 쟁점부동산 신축목적이 거주용주택취득에 있는 것이 아니라 상가판매목적이었으므로 쟁점부동산의 양도는 영리를 목적으로 한 부동산매매업에 해당한다고 보아 실제양도가액을 기준으로 건물분을 안분계산한 가액에 10%의 세율을 적용하여 94.1.16 청구인에게 ’92년 제2기 확정분 부가가치세 30,519,900원을 과세하였다.

청구인은 이에 불복하여 94.3.4 심사청구를 거쳐 94.6.16 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인의 경우 단 1건의 부동산을, 그것도 부동산임대업으로 사업자등록을 내어 4층을 주택으로 이용하고 나머지 부분을 임대에 제공한 사람으로서 신축한지 3년이 지난 뒤 이를 사정에 의하여 매도하고 그 양도대금으로 거주를 전세로 옮기고 남는 돈으로 생활방편을 위하여 식당을 임차·한식점을 경영하고있는 바, 최근 5년간 이 건외에 1건의 부동산거래사실도 없는 청구인에게 억지로 쟁점부동산의 양도에 사업성이 있다고 하여 부동산매매업으로 보아 부가가치세를 과세한 것은 부당하다.

나. 국세청장 의견

쟁점부동산의 건축물관리대장상 용도가 대중음식점, 소매점, 다방, 사무실 등으로 지정되어 있어 쟁점부동산 신축목적이 상가취득에 있었다고 보아야 하고, “비가 새기 때문에 쟁점부동산을 부득이 양도할 수밖에 없었다”는 양도사유는 보수공사에 의하여 즉시 방지될 수 있는 바, 청구인은 주거를 목적으로 쟁점부동산을 취득한 것이라기보다는 상가신축과 판매에 따른 영리를 목적으로 한 것이라고 판단되므로 부동산매매업으로 본 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점부동산의 양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 부가가치세를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

부가가치세법 제6조 제1항에서 『재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다』고 규정하면서, 제4항에서 “사업자가 사업을 폐지하는 때에 잔존하는 재화는 자기에게 공급하는 것으로 본다”면서 제6항에서 『재화를 담보로서 제공하는 것과 사업을 양도하는 것은 재화의 공급으로 보지 아니한다』고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제1조 제1항에서 『부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다』고 규정하고 있다.

다. 사실관계

청구인의 81년 2월부터 94년 1월까지의 부동산거래내용을 살펴보면 쟁점부동산의 취득 및 양도외에 최근 5년간 부동산을 거래한 사실이 없음이 국세청 부동산조회자료에서 확인되며, 건축물관리대장상 쟁점부동산 용도가 지하 1층, 지상 4층 모두 대중음식점, 사무실 등으로 지정되어 있으나 청구인의 전화가입원부·주민등록등본 및 주민등록지로 서신왕래된 점 등에 의해 비추어 보건대 쟁점부동산중 일부층을 주택으로 사용하였고, 나머지 부분은 부가가치세법상 과세특례자로서 부동산임대업을 영위하였음이 확인되며 청구인이 쟁점부동산 양도후 전세로 집을 얻어 거주지를 옮기고 청구인의 처 OOO이 94.4.8 부산해운대구에 OO한식을 개업하였음이 관련서류에 의하여 확인되고 있으나 쟁점부동산의 양도가 사업의 포괄적 양도에 해당되는지 여부는 확인되지 않고 있다.

라. 쟁점부동산의 양도를 부동산매매업으로 볼 수 있는지 여부

(1) 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인가 등의 사정을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 한다고 보는 것이 대법원 및 당심판소의 확립된 견해다.

(2) 위의 견해에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점부동산을 신축하여 양도한 이 건외에 최근 5년간 부동산거래사실이 전혀 없고, 쟁점부동산에 거주하면서 부가가치세법상 과세특례자로서 부동산임대업을 3년간 영위하였음과 현재 쟁점부동산 양도자금으로 다른 부동산을 취득한 바 없이 생활방편으로 한식집을 경영하고 있다는 사실은 청구인이 부동산임대업을 영위하기 위하여 쟁점부동산을 신축하고 3년간 부동산임대업을 해 보았으나 여의치 않아 다른 사업을 하기 위하여 쟁점임대용부동산을 양도하고 부동사임대업을 폐지한 것으로 인정되므로 임대사업용자산의 양도에 대하여 과세특례자로서의 부가가치세 과세가 문제되는 것일 뿐, 부동산매매업을 영위하는 일반과세자로 보아 10%의 세율을 적용하여 부가가치세를 과세한 것은 잘못이라고 판단된다.

따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.