2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

가. 원고는 주식회사 경한석재(이하, 소외 회사라 한다) 소속 근로자로 일하던 중 2006. 12. 28. 진폐증 진단을 받고 요양 중인데, 피고는 원고에 대한 휴업급여 지급을 위하여 평균임금을 산정하면서 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항 소정의 업무상 질병 이환자의 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 69,242원 94전이 근로기준법 제2조 에 따라 산정된 56,953원 19전보다 높다는 이유로 이를 평균임금으로 산정하여 매년 평균임금 증감을 거쳐 휴업급여를 지급하였다.

나. 이에 대하여 원고는 2008. 7. 4. 피고에게 원고가 소외 회사로부터 일당 170,000원을 지급 받는 일용근로자였으므로 위 일당 금액에 통상근로계수 0.73을 곱하여 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장하며 평균임금정정신청을 하였으나, 피고는 관련 자료를 확인한 결과 원고가 소외 회사에 취업하여 일당으로 임금을 지급받았으나 근로조건 등이 동종 업무에 종사하는 월급제 상용근로자와 유사하여 근로기준법 제2조 에 따라 평균임금을 산정하면 56,953원 19전이 되지만 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항 소정의 업무상 질병 이환자의 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정되는 평균임금은 69,242원 94전으로서 위 근로기준법 제2조 에 따라 산정된 56,953원 19전보다 높아 이를 기준으로 평균임금을 산정한 것이 타당하다는 이유로 2008. 8. 6. 원고의 위 평균임금정정신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 소외 회사 입사 당시 일당으로 150,000원을 지급받기로 한 일용근로자였으므로, 원고의 평균임금은 위 일당 금액에 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정하여야 한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 2005. 2. 1. 실제 근로한 일수에 일당 150,000원(1/2일 근무한 경우에는 절반)을 곱한 금액을 월 단위로 지급받기로 정하여 소외 회사에 입사한 후 2006. 12. 29.까지 석공으로 근무하였다.

(2) 원고는 급여로 2006. 8. 2,025,000원(150,000원×13.5일), 같은 해 9. 3,150,000원(150,000원×21일), 같은 해 10. 2,175,000원(150,000원×14.5일), 같은 해 11. 1,125,000원(150,000원×7.5일), 같은 해 12. 1,800,000원(150,000원×12일)을 각 수령하였다.

(3) 소외 회사는 원고의 취업기간 중 상용직 근로자로 입사한 소외 4 등 9인에 대하여는 건강보험, 국민연금, 고용보험의 보험료를 일부씩 분담하였으나, 일용직 석공으로 입사한 원고, 소외 3, 2에 대하여는 위와 같은 보험료를 전혀 부담하지 않았고, 이에 따라 원고는 소외 회사의 취업기간 중 소외 회사의 직장건강보험 가입자로 등재되지 않았다.

(4) 원고, 소외 3, 2는 위 취업기간 중 소외 회사로부터 일거리가 있다는 연락을 받으면 출근하여 일을 하였고, 이에 따라 월별 근로일수도 일정하지 아니하였다.

(5) 원고는 소외 회사에서 퇴직할 당시 재직기간에도 불구하고 일용직 근로자로서 불규칙적으로 근무하였다는 이유 등으로 퇴직금을 수령하지 못하였다.

[인정근거] 갑 제2 내지 7호증(가지번호 포함), 을 제2 내지 7호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 경한석재에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 구 산업재해보상보험법 제5조 제2호 단서, 제35조 제4항 , 같은 법 시행령 제25조의2 의 각 규정에 의하면, 산업재해보상보험의 보험급여 산정에 관하여 당해 근로자가 1일 단위로 고용되거나 근로일수에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 ‘일용근로자’라 한다)인 경우에는 일정한 예외 규정에 해당하지 않는 한 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 되어 있고, 그 산정방법을 정한 같은 법 시행령 제25조의3 의 규정에 의하면, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1개월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우에는 당해 1개월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액으로 평균임금을 산정하도록( 제1호 ) 되어 있다. 그런데, 이 사건에 있어서 원고가 실제 근로한 일수에 일당 150,000원(1/2일 근무한 경우에는 절반)을 곱한 금액을 월 단위로 지급받기로 정하여 소외 회사에 입사한 후 근무를 하다가 진폐증 진단을 받았으므로, 원고는 같은 법 시행령 제25조의3 제1호 소정의 ‘평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우’에 해당한다고 할 것이어서, 결국 원고의 평균임금은 위 규정에 따라 ‘당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 통상근로계수 0.73을 곱한 금액’으로 산정하여야 한다.

(2) 이에 대하여 피고는, 원고가 소외 회사에 취업하여 일당으로 임금을 지급받았으나 근로조건 등이 동종 업무에 종사하는 월급제 상용근로자와 유사하여 산업재해보상보험법 제25조의2 제1호 다.목 , 근로기준법 제2조 에 따라 진폐증 진단일 기준으로 이전 3개월간 지급된 임금총액을 그 기간 일수로 나누어 평균임금을 산정하면 56,953원 19전이 되지만 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항 소정의 업무상 질병 이환자의 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정되는 평균임금은 69,242원 94전으로서 위 근로기준법 제2조 에 따라 산정된 56,953원 19전보다 높아 이를 기준으로 평균임금을 산정한 것이 타당하다는 취지로 주장하나, 앞서 인정사실에서 살펴 본 사정들 즉, ① 원고는 실제 근로한 일수에 일당 150,000원(1/2일 근무한 경우에는 절반)을 곱한 금액을 월 단위로 지급받기로 정하여 소외 회사에 취업하였다는 점, ② 원고는 위 취업기간 중 소외 회사로부터 일거리가 있다는 연락을 받으면 출근하여 일을 하였고, 이에 따라 월별 근로일수 및 급여도 일정하지 아니하였다는 점, ③ 원고가 소외 회사에 근무한 기간 중 2006. 8.부터 같은 해 12.까지 사이에 함께 근무한 소외 3, 2도 일당만 다를 뿐 위와 같은 조건으로 소외 회사에서 근무하였다는 점, ④ 소외 회사는 원고의 취업기간 중 상용직 근로자로 입사한 소외 4 등 9인에 대하여는 건강보험, 국민연금, 고용보험의 보험료를 일부씩 분담하였으나, 일용직 석공으로 입사한 원고, 소외 3, 2에 대하여는 위와 같은 보험료를 전혀 부담하지 않았고, 이에 따라 원고는 소외 회사의 취업기간 중 소외 회사의 직장건강보험 가입자로 등재되지 않았다는 점, ⑤ 원고는 소외 회사에서 퇴직할 당시 재직기간에도 불구하고 일용직 근로자로서 불규칙적으로 근무하였다는 이유 등으로 퇴직금을 수령하지 못하였다는 점 등에 비추어 보면, 원고나 소외 3, 2의 근로조건, 근로계약 형식, 구체적 고용실태 등의 제반 사실관계를 고려할 때 위 사람들이 동종 업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다고 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 따라서 원고의 평균임금은 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액(이 사건에서 원고는 일당 150,000원에 근로일수를 곱하여 월 단위로 임금을 지급받았으므로, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 근로한 일수로 나눈 금액은 위 일당과 동일하다)에 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정하여야 함에도 이와 달리 소외 회사의 다른 일용근로자들의 근로조건 등이 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계 법령 생략]

판사 정총령

심급 사건

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