[2] 계약의 일방 당사자가 일정한 형식의 계약서를 미리 마련하여 두었으나 계약서상 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭을 거친 경우, 그 조항이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 되는지 여부(소극) 및 개별적인 교섭의 존재를 인정하기 위한 요건

1. 원고의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1점

위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항 을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없고, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다 ( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 , 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다26277 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 피고의 계약 위반에 따라 이 사건 전속계약이 중도해지되는 경우에도 이 사건 전속계약 제4조에 따라 잔여 계약기간 동안 발생하는 피고의 활동 수익 중 20%를 손해배상금으로 지급받음으로써 피고의 계약 위반에 따른 원고의 실손해는 사실상 대부분 전보받을 수 있는 점, 이 사건 위약벌금 2억 원은 피고의 4년간의 전속계약에 대한 대가인 전속계약금 5,000만 원의 4배에 이르는 점, 이에 비해 이 사건 전속계약 체결 이전인 2001. 1.경 체결한 원고와 피고의 전속계약상 위약벌금은 1억 원이었던 점, 이 사건 전속계약이 전체 전속기간 4년 중 3년이 경과한 시점에서 종료된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 위약벌금 2억 원은 과도하게 무거운 것으로 보이므로, 이 사건 위약벌 약정은 1억 5,000만 원의 범위 내에서만 유효하고 이를 초과하는 나머지 부분은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 상당하다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위약벌 약정의 효력에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고와의 부적절한 관계를 폭로하겠다고 협박하는 제3자에게 합의금 명목으로 5,000만 원을 지급하였다고 하더라도, 원고는 위 5,000만 원을 지출하였다고 주장하는 2006. 5.경부터 이 사건 전속계약이 사실상 파기된 2008. 12.경까지 약 3년 동안 이 사건 전속계약에 따라 피고의 수익금 전액을 수령한 뒤 원고의 수익배분금, 세금과 피고가 부담하여야 할 경비 등을 공제한 나머지를 피고에게 지급하는 방법으로 수익금 및 비용을 정산해 왔으므로, 원고가 2006. 5.경 위 비용을 지출하였다면 이를 그 정산 과정에서 충분히 반영할 수 있었던 점, 위 5,000만 원은 원고가 피고의 소속사·매니저로서 피고의 연예활동을 지원함에 있어 지출이 당연히 예상되는 통상적·정기적인 관리비용이 아니라 비정상적·일회적인 비용이고, 이 사건 전속계약금과 동일한 금액으로 그 규모가 상당하여 원고가 별도의 정산을 거치지 않은 채 피고의 수익금을 계속 지급했다는 것은 이례적이라 할 것이므로, 원고가 이를 전액 부담하기로 하였거나 원·피고 사이에 정산이 끝났을 가능성을 배제할 수 없는 점, 원고는 위 5,000만 원과 관련하여 이 사건 소 제기 전까지 피고에게 어떠한 요구를 한 적이 없으며, 원·피고는 위와 같은 정산 과정에서 위 5,000만 원의 부담에 관하여 서로 어떠한 이의도 제기한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 비용 청구권은 이미 소멸하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1점

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 원고에게 이 사건 전속계약의 해지를 명시적으로 통보하거나 호야스포테인먼트 등 다른 연예인 매니지먼트사와 공식적인 전속계약을 체결하지는 않았다고 하더라도, 피고는 2009. 1.경 사실상 이 사건 전속계약이 종료되고 다른 소속사와의 전속계약을 통해 연예활동을 하는 것과 같은 외관을 형성하여 서로에 대한 신뢰를 상실하게 하는 계기를 제공하였고, 호야스포테인먼트가 피고 소속사로서의 외관을 형성하고 피고에 대한 실질적인 매니지먼트 행위를 수행하는 것을 방조하거나 허용하여, 원고에게 전속기간 동안 모든 연예활동권리, 연예활동의 계약과 수익에 관한 권한, 연예활동 시 피고의 관리 및 통제, 조정권을 일임하기로 한 이 사건 전속계약의 주요 의무조항을 위반하였다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 상고이유 제2, 3, 4점

계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 할 것이고, 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성은 있어야 한다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다16950 판결 , 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다105383 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 피고가 1997. 10.경부터 이 사건 전속계약 체결 직전까지 약 8년간 3차례에 걸쳐 전속계약을 체결했는데, 2001. 1.경 체결된 제3차 전속계약에서도 위약벌금 1억 원 규정은 존재하였던 점, 원고는 피고를 비롯한 원고 소속 연예인들과 이 사건 전속계약서와 유사한 내용으로 전속계약을 체결하고 있으나, 전속계약에서 가장 중요한 요소인 전속계약기간, 전속계약금, 수익금 배분 방법, 위약벌 약정 등은 계약 당사자인 개별 연예인들과의 개별적인 협상을 통해 달리 정하고 있고, 동일한 연예인이라 하더라도 계약 체결 시점에 따라 그 내용이 변동되고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전속계약서는 원고와 피고의 개별적·실질적인 교섭에 의하여 작성된 것일 뿐 원고가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 따라 일방적으로 작성하여 미리 마련해 놓은 것이라고 볼 수 없어서 약관규제법상 약관에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 원고와 피고 사이에 체결된 전속계약의 체결 경위 및 내용, 피고의 연예활동 경력과 연예계에서의 위치, 이 사건 전속계약을 통해 얻게 되는 원고와 피고의 경제적 이득 등을 고려하면, 이 사건 전속계약상 위약벌 약정 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 전부 무효라고 볼 수도 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 약관규제법상 약관의 의의 및 효력, 이 사건 전속계약상 위약벌 약정의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

다. 상고이유 제5점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고가 잔여 계약기간인 2009년도에 취득한 활동 수익을 382,507,240원으로 인정한 다음, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 전속계약 제4조에 따라 그 20%인 76,501,448원을 지급할 의무가 있으나, 이 사건 전속계약 제4조의 수익금 20% 지급 약정은 손해배상액의 예정에 해당하는데, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같이 산정된 손해배상예정액은 부당하게 과다하므로, 변론에 나타난 사정을 참작하여 그 손해배상예정액을 5,000만 원으로 감액함이 상당하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해배상예정액 산정에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

라. 상고이유 제6점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 2006. 1. 26.경 피고에게 이 사건 전속계약금 명목으로 5,000만 원에서 소득세 및 주민세를 원천징수한 4,835만 원을 지급하였다고 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.