소송대리인 변호사 위인규

2. C

피고들 소송대리인 법무법인 게이트 담당변호사 윤영선

피고들 소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스

담당변호사 이광범, 이승엽, 공병훈

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 피고 법인 운영권 양도·양수계약 등

1) 피고 재단법인 B(이하 '피고 법인'이라 한다)은 1975. 5. 9. '공원묘지의 조성 및 유지관리', '납골당의 설치 및 유지관리' 등을 목적으로 하여 설립된 재단법인인데, E은 1997. 2. 14. 피고 법인의 이사로 취임한 후 피고 법인의 대표자로서 D을 관리·운영하였다.

2) F는 2000. 8.경 G, H와 함께 E으로부터 피고 법인을 인수하여 D에서 납골당을 건립하는 사업을 추진하기로 하였다. 이에 G은 2000. 8.경 E과 사이에 다음과 같이 피고 법인의 운영권을 20억 원에 양수하기로 하는 재단법인 B 관리·운영권 양도양수계약을 체결하였다(이하 '이 사건 양수계약'이라 한다).

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3) F는 위 D 인수사업의 투자 협의에 따라 G에게 피고 법인의 양수대금 명목으로 2000. 8. 31. 10억 원, 2000. 9. 19. 10억 원 등 합계 20억 원을 송금하였다.

4) 이 사건 양수계약에 따라 2000. 9. 1. E을 비롯한 피고 법인의 종전 임원들이 사임하고, 같은 날 F, I(F의 사돈), J(F의 아들), G, K(H의 처)이 이사로, L(G의 처)와 H가 감사로 각 취임하여 2000. 10. 12. 취임등기를 마쳤다.

5) 한편, G은 2000. 9. 30. 이 사건 양수계약에 따른 지위를 승계할 회사인 원고 {주주명부상 G이 주식 55%, F가 주식 35%, L(G의 처)와 H가 각 주식 10%를 소유함}를 설립한 후 E과 사이에 '원고가 이 사건 양수계약에 따른 지위를 승계하고, 피고의 인수주체가 된 원고의 자금으로 피고의 인수대금을 E에게 지급할 것이며, 원고의 대표이사인 G은 조속히 E에게 인수대금을 지급할 것을 확약하고 이를 비공개한다'는 내용의 '재단법인 B 관리, 운영권 인수자변경 및 대금지급 확약서'를 작성하였다.

6) 그런데 G이 F로부터 피고 법인의 인수대금 20억 원을 받았음에도 E에게 2000. 10. 7. 3억 원, 2000. 11. 7. 13억 5,000만 원 등 합계 16억 5,000만 원만을 지급하고 나머지 3억 5,000만 원을 지급하지 않자, E은 2000. 11.경 위 미지급 대금 3억 5,000만 원 및 자신이 피고 법인의 관리소장에게 지급한 퇴직금 상당액인 3억 5,000만 원 등 합계 7억 원의 지급을 요구하면서, 피고 법인의 이사장 인감과 법인통장 등을 넘겨 주지 않아 피고 법인 운영권 인수작업이 제대로 진행되지 않았다.

7) 이에 F는 2000. 12.경 피고 법인 인수사업을 포기하고 투자금을 회수하겠다면서 G 등에게 투자금의 반환을 요구하였는데, F의 투자금을 반환하지 못하고 있던 G과 H는 2001. 5. 9. F에게 "2001. 5. 31.까지 투자금 20억 원을 회수하여 주지 못할 경우 피고 법인의 임원직을 각 사임하기로 한다."는 내용의 각서를 작성하여 주었다.

8) 한편 G, H는 2001. 3. 16. 현재 원고의 대표이사 M(개명 전 이름 N)에게 납골당 사업 참여를 요청하고 F에게 M를 새로운 투자자로 소개하기도 하였으나, G은 E에게 나머지 인수대금 등을 지급하지 못하는 등으로 납골당 사업이 제대로 진행되지 않자 2001. 7. 1. 피고 법인의 경영정상화를 위하여 '피고 법인의 관리, 운영권의 인수주체이자 처분권한자'인 원고의 주식 중 자신과 처 L가 보유한 주식 65%를 M에게 양도하였다.

9) 그 후 2002. 3. 25.자로 개최된 피고 법인 이사회에서는 재적 이사 과반수인 3인(F, I, J)의 출석 및 찬성으로 G과 K(H의 처)이 이사에서, L(G의 처)와 H가 감사에서 각 사임하고, H와 O(M의 처)을 신임 이사로, K(H의 처)과 P(M의 처제)를 신임 감사로 각 선임하기로 하는 결의를 하였다.

10) 한편 M는 2002. 3. 30.경 F와 "M가 F에게 2002. 5. 31.까지 피고 법인에 투자한 22억 원을 회수하여 준 후 F로부터 피고 법인을 인수하기로 하고, F는 위 금원을 지급받음과 동시에 F의 피고 법인과 관련된 이사직(I 이사장, J 이사 포함)을 사임시키고 M가 지정하는 이사로 변경등기 한다"는 내용의 합의서를 작성하였다.

나. 이 사건 시행대행계약서의 내용 등

1) 한편 원고와 피고 법인 명의로 아래와 같은 내용의 2002. 4. 11.자 'D개발시행 대행계약서'(이하 '이 사건 시행대행계약서'라 한다)가 작성되었다.

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2) 이 사건 시행대행계약서는 공증인가 법무법인 R 2002. 5. 16. 작성 등부 2002년 제7호로 인증을 받았는데, 위 인증서에는 원고의 대표이사이자 피고 법인의 대리인 G의 촉탁에 의하여 인증서가 작성되었고, 공증담당 변호사인 S이 피고 법인의 촉탁에 관한 대리권은 본인의 위임장 및 인감증명서, 법인등기부등본에 의하여 인정하였다는 취지가 기재되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6, 7, 10, 19, 20, 25, 33호증, 을 제2, 5, 6, 11, 12호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 당심증인 H의 일부 증언, 변론전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고 법인은, ① 원고가 이 사건 시행대행계약에 기한 구체적인 이행청구를 하지 않고, 시행대행자의 지위 확인 내지 포괄적으로 개발시행사의 권한을 대행할 수 있는 대행자의 지위 확인을 구하는 것은 구체적인 권리가 확정되거나 법률상 지위에 관한 불안, 위험이 제거되지 않으므로 확인의 이익이 없어 부적법하고, ② 원고는 실질적으로 이 사건 시행대행계약에 따른 시행권의 확인을 구하는 것인데, 이 사건 시행대행계약에 따른 시행권은 계약체결일로부터 10년이 도과하여 시효로 이미 소멸하였으므로 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 원고는 이 사건 시행대행계약에 기하여 피고 법인에게 D 개발 사업을 추진할 수 있는 권리가 있다고 주장하고 있고, 피고 법인은 원고와 이 사건 시행대행계약을 체결한 사실이 없거나, 설령 체결한 사실이 있다고 하더라도 이 사건 시행대행계약은 무효이거나 시효소멸, 해지 등으로 그 효력을 인정할 수 없다고 주장하고 있는 점, 이 사건 시행대행계약에 따르면 피고 법인 소유의 D 부지의 개발은 원고와 피고 법인이 개발시기, 조건, 방법, 범위 등을 협의하여 결정·진행하도록 규정하고 있어(제3조 나항) 원고가 피고 법인과 협의 없이 곧바로 이 사건 시행대행계약에 기하여 구체적인 이행청구를 하는 것은 어려워 보이는 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 시행대행계약에 기한 시행대행자의 지위 확인을 구하는 것은 피고 법인과의 법적 분쟁을 종국적으로 해결하는 데 있어 유효·적절한 수단이라고 보이므로, 피고 법인의 ① 주장은 이유 없다.

또한 갑 제4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 시행대행계약에 의하면 피고 법인 소유의 D 부지의 개발은 원고와 피고 법인이 개발시기, 조건, 방법, 범위 등을 협의하여 결정·진행하도록 규정하고 있어(제3조 나항) 원고가 피고 법인과 협의 없이 곧바로 이 사건 시행대행계약에 기하여 구체적인 시행권을 가진다고 보기 어려운 점, 원고가 이 사건 시행대행계약에 따라 갖게 되는 권리, 즉 D 부지의 현황조사 및 분묘이장을 위한 출입권, 사업기간 동안 피고 법인 임원의 선임 추천권·변경 요구권 및 관리소장에 대한 임면권, 시공사 선정권 등의 권리는 사업이 진행됨에 따라 순차적, 단계적으로 발생하는 점 등에 비추어 보면, 피고 법인이 주장하는 바와 같이 원고의 시행권이 시효로 소멸하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 이미 소멸한 이 사건 시행대행계약상의 시행권의 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다는 피고 법인의 ② 주장도 이유 없다.

따라서 원고는 이 사건 시행대행계약에 기한 시행대행자의 지위 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 피고 법인의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

피고 법인은 이 사건 시행대행계약을 통해 D 부지 개발사업의 시행대행권을 원고에게 위탁하고 이 사건 시행대행계약서에 대하여 공증인의 인증을 받은 후 이 사건 시행대행계약에 따른 의무를 일부 이행한 바 있음에도, 피고 법인이 이 사건 시행대행계약의 효력을 부인하고 있으므로, 원고가 시행대행자의 지위에 있음의 확인을 구한다. 또한 원고는 위 시행대행자 및 피고 법인의 운영권을 인수한 자의 지위에서 피고 법인의 관리소장 임면권이 있는바, 이 사건 시행대행계약에 따른 묘적부 현황 조사 등 원고의 업무를 방해하고 있는 피고 법인의 관리소장인 피고 C에 대하여 묘적부 현황 조사 업무 등의 방해 배제를 구한다.

2) 피고들의 주장

가) 피고 법인은 원고와 이 사건 시행대행계약을 체결한 사실이 없다.

나) 이 사건 시행대행계약이 체결되었다고 인정되더라도 아래와 같은 이유로 이 사건 시행대행계약은 무효이거나 시효소멸, 해지 등으로 그 효력을 인정할 수 없다.

① 이 사건 시행대행계약은 영리회사인 원고가 재단법인인 피고 법인의 기관 구성권을 장악하여 실질적으로 재단법인만이 운영할 수 있는 법인묘지의 설치 및 관리, 납골당 사업 등을 하며 피고 법인에게 의무를 부담하게 하고 사업으로 인한 수익을 취득하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 법인묘지의 설치 및 관리, 납골당 사업 등을 재단법인만이 할 수 있도록 한 장사 등에 관한 법률(이하 '장사법'이라 한다')을 회피하고 자 하는 탈법행위에 해당하거나 수익을 분배할 수 없는 재단법인의 본질에 반하거나 피고 법인의 의무부담행위에 대하여 주무관청의 허가를 받도록 한 정관의 규정에 위반하여 무효이다.

② 피고 법인은 이 사건 시행대행계약 당시 자금문제 등으로 사업의 진행에 어려움을 겪고 있던 상황에서 실제 시행대행계약을 체결하려는 의도 없이 자금 동원 등을 위해 원고와 통모하여 이 사건 시행대행계약을 체결한 것으로, 이는 통정허위표시에 해당하여 무효이다.

③ 이 사건 시행대행계약은 피고 법인의 대표자 I의 포괄위임을 받은 F에 의해 체결되었는바, 이는 민법 제62조를 위반한 것이어서 계약의 효력이 피고 법인에 미치지 않는다.

④ 이 사건 시행대행계약은 M가 피고 법인의 인수대금을 지급한 F에게 22억 원을 지급하고 피고 법인을 인수하기로 하는 합의에 따라 조건부로 체결한 계약인데, M가 위 합의에 따라 F에게 22억 원을 지급하고 피고 법인의 운영권을 인수하지 아니함으로써 그 조건이 성취되지 않아 실효되었다.

⑤ 이 사건 시행대행계약의 실질은 위임계약에 해당하므로 피고 법인은 민법 제690조에 따라 이를 자유로이 해지할 수 있고, 나아가 원고의 운영주체 변경 및 원고 대표이사 M의 피고 법인 자금 횡령 등으로 원고와 피고 법인 사이의 신뢰관계가 파괴되는 등 현저한 사정변경이 있었으므로 피고 법인은 이 사건 시행대행계약을 적법하게 해지할 수 있는바, 피고 법인은 2016. 12. 16.자 답변서의 송달로써 이 사건 시행대행계약을 해지한다.

⑥ 이 사건 시행대행계약이 원고의 주장처럼 조합계약으로서의 성질을 갖는다 하더라도 조합계약의 경우 조합원은 부득이한 사유가 있는 때에는 조합의 해산을 청구할 수 있는데, 이 사건 시행대행계약이 체결되고 15년이 지난 현재까지도 별다른 성과를 내지 못하고 있어 더 이상 조합을 유지할 필요성이 없게 되었고, 원고와 피고 법인의 실질적인 대표자들은 서로 고소하여 상대방을 처벌받게 하는 등 상호간의 신뢰관계가 파괴되어 더 이상 동업관계를 기대할 수 없게 되었으므로, 피고 법인은 2018. 4. 11.자 준비서면의 송달로써 이 사건 시행대행계약에 따른 조합의 해산을 구한다.

⑦ 원고는 지난 15년간 이 사건 시행대행계약에 기한 권리를 주장한 사실이 없고 D의 개발사업을 진행한 사실도 없으므로, 이 사건 시행대행계약에 기한 원고의 권리는 묵시적 존속기간이 경과하였거나 10년의 소멸시효기간의 경과로 소멸하였다.

다) 따라서 이 사건 시행대행계약이 유효함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

나. 피고 법인에 대한 청구 판단

원고와 피고 법인 사이에 이 사건 시행대행계약이 체결되었다고 할지라도, 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 시행대행계약은 영리회사인 원고가 재단법인인 피고 법인의 기관 구성권을 장악하여 실질적으로 재단법인만이 운영할 수 있는 법인묘지의 설치 및 관리, 납골당 사업 등을 하며 시행대행계약에 따른 정당한 보수를 초과하여 재단법인에 유보되어야 할 수익을 취득하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 법인묘지의 설치 및 관리, 납골당 사업 등을 재단법인만이 할 수 있도록 한 장사법을 회피하고자 하는 탈법행위에 해당하거나 수익을 분배할 수 없는 재단법인의 본질에 반하여 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 시행대행계약이 유효함을 전제로 한 원고의 피고 법인에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

1) 영리회사인 원고는 이 사건 시행대행계약을 통해 피고 법인의 기관 구성권을 장악하여 실질적으로 재단법인만이 할 수 있는 법인묘지의 설치 및 관리, 납골당 사업 등을 하고 그로 인한 수익을 취득하는바, 위 사업 등을 재단법인만이 할 수 있도록 한 장사법의 규정은 강행규정이라 할 것이다.

① 이 사건 시행대행계약서에 의하면, 원고는 이 사건 시행대행계약 체결 이후부터 개발사업 종료시까지 피고 법인에 대한 임원 선임 추천권을 행사하고, 피고 법인은 원고가 추천한 사람 중 3인에 대하여 이사회 결의를 거쳐 관할 행정기관에 신고하는 등 제반 절차를 밟아 임원으로 선임해야 하며(제3조 라.항), 원고는 피고 법인의 임원이 법률과 정관에 위반하거나 개발사업의 수행을 방해한 경우 해당 임원의 변경을 요구할 수 있고, 피고 법인은 제3조 라.항의 절차에 따라 해당 임원을 변경하여야 하는바(제3조 마항), 이 사건 시행대행계약에서 예정하고 있는 개발사업은 상당한 기간이 소요될 것으로 보이는 점, 이 사건 시행대행계약 당시 피고 법인의 이사는 이사장, 상임이사를 포함하여 5명이었는데, 원고는 피고 법인 이사의 과반수인 3명의 임원을 추천하고 그 변경까지 요구할 권한이 있고 이러한 권한 행사에 따른 피고 법인의 임원선임이나 변경이 의무조항으로 되어 있는 점, 피고 법인이 위와 같은 의무조항을 위반한 경우 원고는 손해배상 등과 별도로 위약벌금으로 50억 원의 지급을 청구할 수 있는 점(제7조) 등에 비추어 보면, 피고 법인은 상당한 사업기간 동안 원고가 추천한 임원들의 의사결정에 따라 운영될 수밖에 없을 것으로 보인다. 더욱이 원고는 위 임원 선임 및 변경에 관한 권한 외에도 피고 법인의 운영에 실질적인 역할을 담당하는 관리소장에 대한 임면권까지 행사할 수 있다(제3조 사항). 나아가 원고는 이 사건 시행대행계약에서 정한 사업의 원활한 진행을 위해 필요한 경우 피고 법인의 의사와는 상관없이 계약상의 지위를 원고가 지정하는 자로 변경할 수도 있다(제10조 나.항).

② 이 사건 시행대행계약에 의하면, 원고는 'D 부지를 최신식 납골시설 등으로 개발하는 사업' 외에도 'D 부지에 납골시설 이외의 건축물을 건축하는 업무, D 부지에 매장되어 있는 분묘를 이장한 후 묘지인 D을 택지 등으로 용도변경 하거나 또는 매장금지된 D 부지를 매장이 가능하게 행정규제를 푸는 등 D 부지의 가치를 증가시키는 일체의 업무'를 할 수 있고(제2조 가.항), 원고가 위 사업의 시행을 대행함에 있어 법률이나 정관에 위배되지 않는 한 주위 환경과 사업상의 필요에 따라 주택건설이나 기타 수익사업까지 진행할 수 있으므로(제4조 나.항), 사실상 원고가 피고 법인의 정관에서 정한 목적 범위 내의 모든 업무를 할 수 있다고 보인다1).

③ 이 사건 시행대행계약에 의하면, 피고 법인은 사업 종료시 원고에게 사업이익의 30%를 수수료로 지급하는데(제6조 나.항) 위 '사업이익'은 사업시행을 통하여 발생한 이익으로, '사업 개시 시점의 D 부지의 공시지가와 사업 종료 시점의 D 부지(지상건축물이 있는 경우 그 지상건축물 포함)에 대한 감정평가액을 비교하여 증가한 금액에서 사업비용(지상건축물이 있는 경우 건축비용 포함)을 공제한 금액'을 의미하므로 (제2조 나.항), 원고는 시행대행계약에 따른 정당한 보수를 초과하여 재단법인에 유보되어야 할 수익까지 취득할 뿐만 아니라, 사업이익을 산정함에 있어서 사업 개시 시점의 D 부지의 공지지가와 사업 종료 시점의 D 부지의 감정평가액을 비교함으로써 공시지가와 감정평가액의 차액 및 상당한 사업기간 동안의 지가상승분도 사업이익에 포함시켰고, 사업비용과 관련해서도 원고가 피고 법인에게 사업비용을 대여하여 사업시행을 대행하되, 'F가 피고 법인을 인수하는 과정에서 E에게 지급한 20억 원'도 원고가 대여한 사업비용으로 인정하고, 원고가 대여한 사업비용은 사업 종료시 피고 법인이 그 투입시점부터 사업 종료 시점까지의 기간 동안 연 10%의 이자를 가산하여 반환하도록 함으로써(제6조 가.,다.,라.항), 결국 이 사건 시행대행계약에 따른 사업이익의 대부분이 원고에게 귀속된다.

④ 이 사건 시행대행계약서에 의하면, 위와 같은 합의 내용에 대하여는 계약 당사자 사이에 비밀유지의무를 부담하는바(제9조), 이러한 비밀유지의무 조항에 비추어 보면 영리회사인 원고가 실질적으로 재단법인만이 운영할 수 있는 법인묘지의 설치 및 관리, 납골당 사업 등을 하는 것을 숨기려고 한 것이 아닌가 하는 의구심이 든다.

⑤ 한편 이 사건 시행대행계약 체결 당시 적용되던 구 장사법(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것)에 의하면, 법인묘지(법인이 불특정 다수의 분묘를 동일한 구역 안에 설치하는 묘지)를 설치·관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고(제13조 제3항), 시장·군수·구청장은 묘지의 설치, 관리를 그 목적으로 민법에 의하여 설립된 재단법인에 한하여만 법인묘지의 설치, 관리를 허가할 수 있으며(제13조 제4항), 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 종교단체에서 설치·관리하는 경우이거나 민법상 친족관계에 있던 자 또는 종중·문중의 구성원 관계에 있던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치·관리하는 경우가 아닌 한 납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다(제14조 제2항). 이러한 규정들은 장사시설의 설치·관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지한다는 위 법의 목적에 비추어 볼 때, 재단법인이 아닌 자가 법인묘지나 납골시설 등을 설치·관리하면서 이를 통하여 영리사업을 하는 것을 금지하는 취지의 강행규정이라 할 것이다.

2) 원고는 이 사건 시행대행계약을 통하여 그 정당한 보수를 초과하여 재단법인에 유보되어야 할 수익까지 취득하는바, 원고의 주주와 피고 법인의 임원은 실질적으로 동일하므로 원고의 위와 같은 수익 취득은 피고 법인이 재단법인의 본질에 반하여 그 수익을 임원에게 분배하는 것이나 다름없다.

① 이 사건 시행대행계약 체결 당시, 원고의 주주 현황을 보면 M가 원고 주식의 65%, F가 35%, H가 10%를 각 소유하고 있었고, 피고 법인의 임원 현황을 보면 F, I(F의 사돈), J(F의 아들), H, O(M의 처)이 이사로, K(H의 처)과 P(M의 처제)가 감사로 있었다.

② 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행대행계약에 따른 사업이익의 대부분이 원고에게 귀속되는바, 원고의 주주는 모두 피고 법인의 임원이거나 그와 경제적 이익을 같이 한다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 시행대행계약에 따른 수익을 피고 법인의 임원에게 분배하는 것이나 다름없다.

다. 피고 C에 대한 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 제3의 라. 1)항 첫머리의 "앞서 본 바와 같이 이 사건 시행대행계약서의 진정성립을 인정할 수 없는 이상," 부분을 "앞서 본 바와 같이 원고와 피고 법인 사이에 이 사건 시행대행계약이 체결되었다고 할지라도 이 사건 시행대행계약이 무효인 이상,"으로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 제3의 라.항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박성준

판사 허양윤