가. 추징액 과다 피고인은 마사지만을 받으러 온 손님과 유사성행위를 받으러 온 손님을 구분하지 않고 같은 마사지 대금을 받았고, 추징액의 근거가 되는 영업장부에도 이에 대한 구분이 없다.

따라서 성매매알선 범행으로 인한 수익을 특정할 수 없으므로, 피고인이 자인한 금액인 30,070,499원을 초과한 금액을 추징할 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 2월, 집행유예 3년, 보호관찰 2년, 사회봉사 120시간, 몰수, 추징 90,867,717원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 추징액 과다 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 피고인이 운영한 이 사건 마사지업소들의 구조 및 영업시간, 영업형태, 피고인을 비롯한 관련자들의 진술내용, 마사지사의 인적 구성 등을 종합하면, 위 마사지업소들은 모두 유사성행위를 목적으로 개설되었고, 영업장부에 기재된 매출금액은 마사지와 유사성행위가 필수적으로 결합된 서비스의 종류와 시간의 장단에 따른 금액으로 보일 뿐이므로, 영업장부에 기재된 매출금액 전액을 성매매알선 대금으로 보고 추징금을 산정하였다. 2) 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 추징액이 과다하다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다

대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260...

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