2. B

3. C

4. D

원고들 소송대리인 변호사 양성민

소송대리인 법무법인 두현

담당변호사 김말금

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

이 법원의 판결 이유는, 원고들이 이 법원에서 강조하거나 추가로 주장하는 부분에 관하여 아래와 같이 제1심판결 중 해당 부분을 수정하거나 추가로 판단할 필요가 있어 아래와 같은 판단을 덧붙이는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 법원의 판단

가. 행정처분의 당연무효 요건: 하자의 중대·명백성

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적(외형상)으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다7451 판결 등 참조). 행정처분 무효확인소송은 제소기간의 제한을 받지 아니하므로, 행정처분의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정처분이 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있기 때문이다. 한편, 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고들에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장 · 증명할 책임이 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 등 참조).

2017. 7. 17. 사업시행자가 지정되고 2017. 10. 20. 군계획시설(체육시설)사업 실시계획이 인가되어 사업이 진행 중인 이 사건에서도 위와 같은 법리가 적용된다.

나. 수정 및 추가 판단

1) 원고들은, 사업시행자 지정을 위한 동의 요건을 충족하기 위해서는 토지소유자들이 토지 사용뿐 아니라 사업시행자 지정에 대하여도 동의를 하여야 하는데, 피고 보조참가인이 제출한 토지사용승낙서(을 제5호증)에는 사업시행자가 피고보조참가인이 된다는 것과 그에 대해 동의한다는 내용이 기재되어 있지 않으므로, 이 사건 사업시행자 지정은 동의 요건을 충족하지 못한 중대 · 명백한 하자가 있어 당연무효이고, 선행처분인 이 사건 사업시행자 지정이 무효인 이상, 후행처분인 이 사건 인가처분 역시 무효라고 주장한다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 민간사업자가 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위한 동의 요건을 둔 취지는 민간사업자가 시행하는 도시계획시설사업의 공공성을 보완하고 민간사업자에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다. 이러한 입법 취지에 비추어 보면, 사업시행자 지정에 관한 토지소유자의 동의가 유효하기 위해서는 동의를 받기 전에, 그 동의가 사업시행자 지정을 위한 것이라는 동의 목적, 그 동의에 따라 지정될 사업시행자, 그 동의에 따라 시행될 동의 대상 사업 등이 특정되고 그 정보가 토지소유자에게 제공되어야 한다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2016두48416 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 을 제5호증(토지사용승낙서)의 기재에 의하면, 피고 보조참가인은 토지소유자들로부터 '토지사용승낙서'라는 제목의 동의서를 징구하였는데, 그 승낙서에는 '1. 부동산의 표시, 2. 총 승낙면적, 3. 사용용도: 골프장 조성 관련 인허가 일체사항'이라고 기재되어 있고, 토지사용자로 피고 보조참가인이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 그것만으로는 사업시행자 지정을 위한 것이라는 동의의 목적의 명확하게 특정되고 그 동의에 따라 지정될 사업시행자가 피고 보조참가인이라는 정보가 토지소유자에게 제공되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 토지사용승낙서를 민간사업자인 피고 보조참가인을 군계획시설사업의 시행자로 지정하는 데 대한 동의로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 사업시행자 지정에는 필수적인 동의 요건을 충족하지 못한 위법이 있다.

나아가, 이 사건 사업시행자 지정이 당연무효인지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 부지에 군계획시설(체육시설)인 골프장을 신설하는 군계획시설결정이 이미 고시되어 있었던 점, 위 토지사용승낙서에도 사용용도로 '골프장 조성 관련 인허가 일체사항'이라고 기재되어 있고 토지사용자가 피고, 보조참가인으로 명시되어 있는 점, 이 사건 사업시행자 지정 당시 토지소유자가 위와 같은 동의 여부를 결정함에 있어 제공되어야 할 정보의 범위에 관한 해석이나 법리가 명확하게 정립되지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업시행자 지정에 있어서 동의 요건을 충족하지 못한 하자가 객관적으로 명백하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 사업시행자 지정 처분이 당연무효라고 할 수는 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 원고들은, P가 2017. 6. 22. 자신 소유의 음성군 Q 토지를 R 외 10인에게 각 1,464분의 100씩 소유권을 이전하여 이 사건 부지 내 토지소유자들의 총원이 14명에서 25명으로 변경되었고, 그 중 S 주식회사, P, 위 R 외 10인을 포함한 13인의 토지소유자가 토지사용을 동의하여 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의 요건을 형식적으로 갖추었으나, 토지소유자 동의 요건을 충족시키기 위하여 P가 위 R 외 10인에게 허위로 지분을 이전한 것이므로, 동의 요건에 관하여 토지소유자 총수를 계산할 때 위 R 외 10명은 제외하여야 하고, 따라서 이 사건 사업시행자 지정은 토지소유자의 동의 요건을 갖추지 못하여 무효라는 취지의 주장을 한다.

통정허위표시에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우에는 원인무효의 소유권이전등기를 마친 자로서 토지소유자로 볼 수 없으나, 우리 민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 이상 행정청이 소유권취득 원인의 효력까지 조사할 의무가 없는 바, 동의 요건 충족 여부를 심사할 당시 소유권취득의 원인이 되는 법률행위가 무효임이 객관적으로 명백하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 통정허위표시에 의하여 소유권이전등기를 마친 자를 토지소유자 총수에서 제외할 경우 동의 요건을 충족하지 못한다는 하자만으로 군계획시설사업의 사업시행자 지정 처분이 무효라고 볼 수는 없다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 기재만으로는 P의 R 외 10인에 대한

지분이전이 통정허위표시라는 점을 인정하기에 부족하고, 설령 통정허위표시라고 할지라도 그 당시 위 지분이전이 통정허위표시에 해당하여 무효라는 점이 객관적으로 명백하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 사업시행자 지정 처분은 당연무효라고 할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.

3) 원고들은, 이 사건 골프장 조성사업과 같은 부동산 개발사업은 은행법에서 정하고 있는 은행의 업무에 해당하지 아니하므로, 피고 보조참가인은 이 사건 골프장 조성사업의 시행주체가 될 수 없고, 또한 피고 보조참가인은 은행법을 위반하여 위법하게 이 사건 부지 내 토지의 소유권을 취득하여 국토계획법 시행령 제96조 제2항의 소유 요건을 충족하였으므로, 이 사건 사업시행자 지정은 위법하다는 주장도 한다. 그러나 갑 제5호증, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 보조참가인은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제6조 제9항에 근거하여 집합투자업자인 T 주식회사의 신탁업자로서 신탁업을 운영하며 이 사건 부지 내 토지의 소유권을 취득한 사실이 인정되므로, 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 기각되어야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이창민

판사 오상혁