가. 원고의 배우자인 C은 피고에게 인천지방법원 등기과 1991. 9. 11. 접수 제108950호로 본인 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 관하여 1991. 9. 11.자 설정계약을 원인으로 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 위 등기에 의하여 설정된 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐 주었다.

나. C이 2008. 5. 16. 사망하자, 원고는 2008. 6. 3. 이 사건 주택에 관하여 2008. 5. 16. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 단독으로 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않거나 존재하더라도 소멸시효가 완성되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 C은 1991. 9. 10. 피고로부터 1,000만 원을 차용하면서 소송 중인 상속재산인 시흥시 D 임야 7,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 취득하면 그 중 200평을 피고에게 이전등기해 주기로 하였는데 이를 이행하지 못하는 경우의 손해배상금 내지 위 대여금을 담보하기 위해 이 사건 근저당권을 설정하였다.

그런데 C과 그의 상속인인 원고가 지금까지 이 사건 토지 중 200평에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고에게 교부하거나 위 대여금을 변제하지 않았으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 여전히 존재하고 시효로 소멸하지도 않았다.

3. 판단

가. 근저당권은 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의...