2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 주식회사 에스BBB(이하 'BBB'라 한다)와 주식회사 에스CCC(이하 'CCC'이라 한다)은 모두 전자부품 제조 및 판매업 등을 영위하는 회사이다. 원고는 2011. 12. 27.자 기준 BBB의 주주로서 11.7%의 지분OOO주)을 소유하고 있었다. 한편 망 DDD은 원고의 아버지, EEE는 원고의 어머니, FFF은 원고의 동생, GGG은 원고의 숙부이다.

나. BBB와 CCC은 2011. 10. 24. CCC의 주주인 FFF(73% 보유)과 EEE(27% 보유)에게 BBB의 주식을 교부하고 BBB가 CCC의 100% 주주가되는 주식의 포괄적 교환계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 주요 내용은 아래와 같다. 당시 BBB와 CCC은 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31.법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제63조 제1항 다목에 의하여 두 회사의 1주당 주식가액을 각각 OOO원, OOO원으로 평가하고 주식교환비율을 1 : 5.5584683으로 정하였다.

BBB(이하 "갑"이라 한다)와 CCC(이하 "을"이라 한다)은 재무건전성 및 경영효율성 제고를 통한 주주가치의 극대화 등을 목적으로 다음과 같이 상법 제4장 제2절 제2관에 따른 포괄적 주식교환계약을 체결한다.

제1조(포괄적 주식교환의 방법)

갑과 을은 제2조 규정에 의한 주식교환을 한 날(이하 "주식교환일"이라 한다)에 주식교환을 한다. 포괄적 주식교환을 통하여 갑은 을의 완전모회사가 되고, 을은

갑의 완전자회사가 된다.

제2조(주식교환을 한 날)

본 계약에 대한 갑과 을의 주주들의 제5조의 규정에 의한 승인을 조건으로 갑과

을의 주식교환일은 2011년 12월 27일로 한다. 다만, 주식교환절차상 필요가 있 는 때에는 갑과 을이 상호 협의하여 이를 변경할 수 있다.

제3조(주식교환비율, 신주 발행에 관한 사항 및 주주에게 지급할 금액)

(1) 갑과 을의 주식교환비율은 1 : 5.5584683으로 한다.

(2) 주식교환비율에 따라 갑은 을의 주주에게 발행하여야 할 갑의 기명식 보통주식 OOO주 중 OOO주를 신규로 발행하여 주식교환일 현재 을의 주주명부에 기재된 주주에게 각 보유비율에 따라 교부하고, 나머지 OOO주에 대해서는 주식교환교부금으로 1주당 OOO원을 현금으로 주식교환일 현재 을의 주주명부에 기재된 주주에게 각 보유비율에 따라 지급하기로 한다.

제4조(증가할 자본금과 준비금 총액)

(1) 주식교환으로 인하여 증가하는 갑의 자본금은 OOO원으로 한다. 다만, 동 자본금은 제3조에 따른 주식교환비율, 주식교환교부금 지급액에 따라 변경될 수 있다.

(2) 주식교환으로 인하여 발생하는 갑의 준비금은 OOO원으로 한다.

다만, 갑의 준비금은 주식교환일에 을의 자본상태를 기준으로 하여 관계법령

및 적용되는 회계기준에 따라 변동될 수 있다.

제5조(주식교환승인 주주총회)

갑과 을은 상법 제360조의3 규정에 의하여 본 계약의 승인을 받기 위하여 2011

년 11월 24일 주주총회를 각각 개최한다. 다만, 주식교환절차의 진행상 필요한

경우에는 갑과 을이 협의하여 이를 변경할 수 있다.

제8조(계약의 효력발생)

본 계약은 체결과 동시에 효력을 발생한다. 단, 본 계약은 제5조에 따른 갑과을 모두의 주주총회에서 승인을 얻지 못할 경우 그 효력을 상실한다.

다. 이 사건 계약에 따른 포괄적 주식교환 전후의 BBB와 CCC의 주주 관계 및 주식 보유현황는 아래 표 기재와 같다.

라. 중부지방국세청장은 1) 2014. 7. 21.부터 2014. 9. 23. BBB에 대한 주식변동조사를 실시하여, BBB의 주식교환 전 1주당 가액을 평가기준일인 2011. 12. 27.자에 가장 근접한 2011. 12. 20.자 매매사례가액인 OOO원으로, 주식교환 후 1주당 가액을 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제1항 제5호 나목에 따라 같은 호 가목을 준용하여 OOO원[= {(주식교환 전의 1주당 가액 OOO원 × 발행주식수 OOO주) + (신주 1주당 인수가액 OOO원 × 주식교환 후 증가한 주식수 OOO주)} ÷ 주식교환 후 발행주식수 OOO주]으로 각 산정하고, 2) 그에 따라 원고의 증여재산가액을 OOO원[= 보유주식수 OOO원 × (주식교환 후 1주당 가액 OOO원 - 주식교환 전 1주당 가액 OOO원)]으로 산정한 다음, 3) 피고에 대하여 구 상속세및증여세법 제2조 및 제42조 제1항 제3호에 따라, FFF로부터 증여받은 증여재산가액 OOO원(= 총 증여재산가액 OOO원 × FFF의 지분 73%)에 대한 증여세 OOO원, EEE로부터 증여받은 증여재산가액 OOO원(= 총 증여재산가액 OOO원 × EEE의 지분 27%)에 대한 증여세 OOO원, 합계 OOO원의 각 부과처분을 할 것을 통보하였다.

마. 이에 따라 피고는 2014. 10. 22. 원고에 대하여 주문 기재 각 증여세의 부과처분(이하 이를 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

바. 원고는 2014. 11. 26. 이 사건 처분에 불복하여 국세청장에 심사청구를 하였으

나, 국세청장은 2015. 2. 16. 위 심사청구를 기각하고 이를 원고에게 통지하였고, 그 통지는 2015. 3. 5.경 원고에게 송달되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

① BBB 주식의 교환 전 1주당 가액을 매매사례가액 OOO원으로 산정한 것은 부당하고, 보충적 평가방법으로 산정하여야 한다.

② 설령 BBB 주식의 교환 전 1주당 가액을 시가로 산정하는 것이 타당하다고 하더라도, 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제1항 제5호 나목이 정한 '변동 전 가액'과

'변동 후 가액'은 모두 동일한 평가방법을 적용하여야 하므로 각 가액은 모두 시가 OOO원으로 동일하고, 달리 '변동 후 가액'을 피고와 같이 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제3호를 준용하여 산정할 수 있는 법적근거는 없다.

③ 주식의 포괄적 교환에 있어서 완전모회사의 주주가 이익을 얻은 경우는 완전자회사의 주주가 이익을 얻은 경우의 판례를 그대로 적용할 수는 없다고 할 것이어서, 구상속세및증여세법 제35조(저가・고가 양도에 따른 이익의 증여) 내지 39조(증자에 따른 이익의 증여)에 따라 과세하는 것은 별론으로 하더라도, 이 사건의 경우 같은 법 제42조를 적용하여 이 사건 처분을 할 수는 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) ①주장에 관한 판단

시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 대한 매매 사실이 있는 경우에는 그 거래가액을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고 구 상속세및증여세법이 규정한 보충적 평가방법에 의하여 평가해서는 아니 되나, 시가란 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하므로, 그와 같은 매매 사례 가액이 시가로 인정되기 위해서는 당해 거래가 일반적이고 정상적인 방법으로 이루어져 증여일 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있는 사정이 인정되어야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두26988 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5, 7, 12호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 비상장주식의 경우에도 그에 대한 매매 사실이 있는 경우에는 그 거래가액을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고 그에 따라 증여세가 부과되는 주식의 가액을 평가하는 기준일은 증여일에 해당하는 주식교환일이고, 구 상속세및증여세법 시행령 제49조 제2항 1호에 따라 당해 주식에 대한 매매사실이 있는 경우 그 매매거래가액이 위 평가 기준일(주식교환일) 전후 3개월 이내에 해당하는지 여부는 당해 주식의 매매계약일을 기준으로 하여 판단하며, 그 매매거래가액이 2이상인 경우에는 평가기준일(주식교환일)에 가장 가까운 날에 해당하는 가액에 의해야 하므로, 이 사건에서 BBB의 주식의 가액을 평가함에 있어서는 증여로 의제되는 주식교환일인 2011. 12. 27. 전후 3개월 이내의 기간, 즉 2011. 9. 27.부터 2012. 3. 27.까지의 기간 동안 위 주식의 매매계약사실이 있는지, 있다면 그 매매거래가액이 2이상인 경우인지를 판단하면 되는 점(원고는 '평가기준일'이 주식교환일인 2011. 12. 27.이 아닌 이 사건 계약일인 2011. 10. 24.이라고 주장하나, 구 상속세및증여세법 시행령 제49조 제2항 제1호 및 같은 조 제1항 제1호 의 규정체계상, 위 제49조 제2항 1호의 '매매계약일'이 구 상속세및증여세법 제61조 제1항의 '평가기준일'에 해당한다는 의미가 아니라, 매매거래가 있는 경우 그 '매매계약일'을 기준으로 하여 '평가기준일' 전후 3개월 이내에 해당하는지 판단한다는 의미이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다), ② BBB의 주식은 평가기준일인 2011. 12. 27.자를 기준으로 소액주주 142명의 보유주식 122만주(총발행주식의 8.9%에 해당함)가 인터넷사이트인 주식회사 38커뮤니케이션(www.38.co.kr) 및 PSTOCK(www.pstock.co.kr)에서 장외거래가 활성화되어 있고, 위 평가기준일 전후 3개월 이내 기간(2011. 9. 27. ~ 2012. 3. 27.) 사이에 매매사례가 총 9명, 14건에 달하는 점, ③ 그 거래당사자는 특수관계자에 해당하지 아니하고, 최고가와 최저가를 제외하면 그 거래가액이 3,860원 ~ 5,000원 선에 형성되어 있으며 평균 거래가액도 OOO원인 점, ④ 2009. 3. 5. BBB의 창업주인 망 DDD이 FFF에게 BBB의 주식 5,646,540주를 증여할 당시에도 위 주식의 평가가액을 매매사례가액, 즉 시가로 산정하여 증여세를 납부하였던 점, ⑤ 2012. 2. 2. 법률 제23591호로 개정된 구 상속세및증여세법 시행령 제49조 제1항 제1호 단서 나목은 거래된 비상장주식의 가액이 액면가액의 합계액으로 계산한 발행주식총액의 100분의 1에 해당하는 금액과 3억원 중 적은 금액 미만인 경우 그 거래가액을 매매사례가액으로 인정하지 않도록 하는 규정을 신설하였으나, 이는 부칙 제2조에 따라 위 시행령 시행 후 최초로 증여받은 것부터 적용하게 되므로, 이 사건에는 위 개정규정을 소급 적용할 수 없는 점 등에 비추어 보면, BBB의 주식은 평가기준일인 2011. 12. 27.자를 기준으로 하여 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격인 시가가 형성되어 있다고 보이고, 달리 위 주식이 구 상속세및증여세법 제60조 제3항의 '시가를 산정하기 어려운 경우'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 위 주식의 평가가액을 구 상속세및증여세법 제63조에 따른 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액이 아닌 위 평가 기준일에 가장 근접한 매매거래가액인 OOO원으로 본 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) ②주장에 관한 판단

구 상속세및증여세법은 제35조 제1항 제2호, 제2항에서 '고가양도에 따른 이익의 증여'에 관하여, 제39조 제1항 제1호 각 목 에서 '증자에 따른 이익의 증여 중 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여'에 관하여 규정하는 한편, 제42조 제1항 에서 '기타 이익의 증여 등'에 관하여 "제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조 의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다."고 규정하면서 제3호에서 "출자・감자, 합병(분할합병을 포함한다)・분할, 제40조 제1항 의 규정에 의한 전환사채 등에 의한 주식의 전환・인수・교환(이하 '주식전환 등'이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도・사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환 등 외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전・후의 당해 재산의 평가차액으로 한다."고 규정하고, 같은 조 제3항 에서 "제1항의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자 외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다."고 규정하고 있다.

한편, 상법 제360조의2에 의하면 회사는 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 '완전모회사'라 하고, 다른 회사를 '완전자회사'라 한다)가 될 수 있는데(제1항), 주식의 포괄적 교환이 이루어지면 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 완전모회사가 되는 회사에 이전되고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다(제2항).

이처럼 상법상의 주식의 포괄적 교환은 완전자회사가 되는 회사의 주식이 완전모회사가 되는 회사에 이전되는 거래와 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사로부터 완전자회사가 되는 회사의 주식과 대가관계에 있는 신주를 배정받아 완전 모회사가 되는 회사의 주주가 되는 거래가 결합하여 일체로 이루어진다. 따라서 완전 자회사가 되는 회사의 주주가 주식의 포괄적 교환을 통하여 이익을 얻었는지 여부는 주식교환비율 산정의 기초가 된 완전자회사가 되는 회사 주식의 1주당 평가액이 상속세및증여세법상의 평가액보다 높은 가액이었는지 또는 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주의 인수가액이 상속세및증여세법상의 평가액보다 낮은 가액이었는지 여부만에 의하여 결정되는 것이 아니라, 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사에 이전한 완전자회사가 되는 회사의 주식에 대한 상속세및증여세법상의 평가액과 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대한 상속세및증여세법상의 평가액의 차액, 즉 교환차익이 존재하는지 여부에 따라 결정된다고 할 것이고(대법원 2014.9.26.선고 2012두6797 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 두 거래가 결합하여 일체로 이루어지는 주식의 포괄적 교환의 특성상, 위 기준은 완전모회사가 되는 회사의 주주가 주식의 포괄적 교환을 통하여 이익을 얻었는지 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 적용할 수 있다고 봄이 상당하다.

이러한 상법상 주식의 포괄적 교환거래의 구조와 특성, 그리고 앞서 본 규정을 비롯한 상속세및증여세법상 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 체계 등을 종합하여 보면, 상법상의 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전모회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 '법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여'에 관한 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세하여야 할 것인데, 구 상속세및증여세법 제31조의 9 제2항 제5호 나목은 주식의 평가액이 변동된 경우 변동 전후 가액의 차액을 증여재산가액으로 평가하고 있는바, 이 사건에서 BBB의 주식과 같은 비상장주식의 경우에도 구 상속세및증여세법 제60조 제1항에 따라 원칙적으로 시가에 의하여 그 가액을 평가하여야 하고, 주식의 가액을 평가함에 있어서 주식의 포괄적 교환 전후로 그 평가방법을 달리한다고 볼 근거는 없다고 할 것이다. 나아가 조세법의 경우 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이고, 주식의 포괄적 교환의 경우 '신주의 저가발행에 따른 이익의 증여'에 관한 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호를 적용하여 증여세를 과세할 수는 없는 점에 비추어, 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의9 제1항 제5호 나목이 정한 '변동후 가액'을 산정함에 있어서 아무런 준용 규정 없이 같은 호 가목에서 준용하는 '증자에 따른 이익의 증여 중 신주의 저가발행에 따른 이익'의 계산방법을 규정한 같은 시행령 제29조 제3항 제3호를 적용할 수는 없다고 봄이 상당하다.

따라서 원고가 보유한 BBB 주식의 가액은 이 사건 계약에 따른 주식의 포괄적 교환 전후로 평가액, 즉 시가가 변동하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 이에 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제3호를 적용할 수는 없다고 할 것이어서, 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

3) 소결론

결국 피고가 원고의 증여재산가액을 산정한 방법에 위법이 있으므로, 그 산정방법에 따라 부과된 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다(이 사건 처분이 위법한 이상, 원고의 ③주장 및 그에 대응되는 피고의 예비적 처분사유 추가 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.