2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고1)는 피고로부터 대구 동구 B 지상 커피전문점 (가)동, (나)동 신축공사 및 위 각 건물 실내인테리어 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 수급하기로 하는 아래와 같은 내용의 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다.

도급계약서 ○공사장소 : 대구동구B ○착공년월일 : 2014.11.15. ○영업예정년월일 : 2015.3.20. ○계약금액 : 720,000,000원(부가가치세별도) ○선금 : 일금1억원,중도금9천만원 ○기성부분금의 시기 및 방법 : 막대금530,000,000원(준공후15일내) ○지체상금율 : 0.1% 2014년 11월 15일

나. 원고는 2015. 7. 17. 위 (가), (나)동에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.다. 이 사건 공사 중 (나)동 인테리어공사 등 210,000,000원 상당이 미시공되고, 하자 보수에 60,000,000원 상당이 소요된다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 이 법원의 C건축 기술사사무소(감정인 D)에 대한 감정결과

2. 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완료하였으므로 기지급 공사대금 155,000,000원을 제외한 나머지 공사대금 637,000,000원{= 공사대금 720,000,000원 + 부가가치세 72,000,000원 - 155,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 3. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 소는 부제소합의에 반하여 제기된 것이어서 부적법하다.

나. 판단

(1) 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고가 2014. 12. 17. 및 2015. 1. 6.경 피고에게 '이 사건 공사를 2015. 2. 28. 및 2015. 3. 14.까지 완공하고, 이를 지키지 못할 시 모든 유치권을 포기하고, 민형사상 이의를 제기하지 않겠다.'는 내용의 각서를 각 작성해 준 사실, 2015. 1. 9.경 위 각서와 관련하여 아래와 같은 내용의 공정증서를 작성해 준 사실이 인정된다.

각서 갑(건축주, 피고) 을(시공자, 원고) 1. 피고와 원고는 대구 동구 B의 피고의 토지에 건축공사를 하기로 한 건축주와 건축도급자 (시공자)의 관계입니다. 2. 원고는 이 사건 공사 및 실내인테리어 공사를 계약체결한 후, 위 공사가 원활하게 이루 어지지 않고 있어, 각서대로 원고가 이행하지 않을 시 이에 수반되는 모든 공사를 포기 하고, 원고는 피고에게 공사지연으로 인한 손해금 및 지연손해금을 지급한다. 3. 원고는 피고의 부동산에 현재 공사 중인 현장에 건축공사, 실내인테리어 및 준공검사를 완료한 후, 2015년 2월 28일까지 영업을 할 수 있도록 한다. 4. 위 3항이 이루어지지 않을 시, 공사포기 및 공사대금을 포기하고, 또한 위 현장에 유치권 을 일체 권리를 행사하지 아니한다. (공사포기, 유치권포기, 공사대금포기) 5. 원고가 피고의 공사로 인해 현장인건비 등, 자재비 등 포함, 공사로 인해 발생되는 부분 에 대해선 일체 피고가 책임지지 아니한다. (공사로 인해 수반되는 일체 비용은 원고가 책임진다) 6. 위 1, 2, 3, 4, 5항에 대해 원고가 책임지고, 이에 차후 민,형사상의 이의를 제기하지 않기

로 한다. 7. 2015년 3월 20일까지 오픈 시 오픈일로 15일 내에 공사대금 잔금을 지불한다. 8. 건물 완공 시 건물 부실공사 및 하자가 있을 시 공사대금을 지불하지 않는다.

(2) 원고가 2015. 2. 28.까지 이 사건 공사를 완료하지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 각서 등 기재 내용에 따르면 당사자 사이 2015. 2. 28.까지 원고가 이 사건 공사를 완료하지 못하는 경우, 원고가 일체의 미지급 공사대금 및 비용에 관하여 피고를 상대로 민·형사 소송이나 이의를 제기하지 않기로 하는 부제소합의를 하였다고 봄이 상당하고, 이에 따라 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기된 것이므로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

(3) 이에 대하여 원고는, 피고가 중도금 중 70,000,000원 내지 80,000,000원을 원고에게 지급하는 것을 조건으로 위 각서 등을 작성해 준 것인데, 피고는 2015. 1. 13.경 원고에게 위 중도금 중 3,500만 원만 지급하였고 나머지 3,500만 원을 지급하지 아니하였으므로, 위 각서 등은 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고는 위 각서 등에 기재된 기간이 경과한 후에 원고에게 미지급 공사대금을 모두 지급하겠다고 약속하였으므로 청구취지 금액 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.이 사건 도급계약서에 수기로 "계약금 및 중도금은 영수함, 중도금 : 일금 7천만원(배 90,000,000원)" 으로 기재되고 그 수기된 부분에 원고의 법인인감이 날인되어 있는 점 등에서 원고는 피고로부터 위 금액 상당을 모두 지급받았다고 봄이 타당하고(적어도 원고 주장의 위 돈을 지급받은 것으로 하여 이후 이 사건 공사를 위 날짜까지 마무리하겠다는 취지의 약정으로 보아야지, 이를 이유로 공사를 진행할 수 없었다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다), 또한 갑 제4호증(전자세금계산서)의 기재 등 원고가 제출한 증거들만으로는 원고 주장의 위 조건이 있었다거나 피고가 원고에게 미지급 공사대금을 지급하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김길호

판사남민영

심급 사건