나. 공동광업권 설정의 형식으로 된 광업권임대계약의 효력(무효) 및 동 계약에 기한 광업권이전등록이 불법원인급여인지의 여부(소극)

나. 광업권자가 공동광업권설정의 형식을 취하여 광업권자 아닌 자를 공동광업권자로 등록케 하였다고 하여도 그 계약의 내용이 본래의 광업권자가 광업의 관리 경영에 참여하지 아니하고 오직 그 상대방에게 광업의 관리 경영을 일임하는 것이라면 이는 광업법 제7조 , 제10조의2 , 제13조 , 제77조 의 각 규정에 위반하는 계약으로서 무효라고 할 것이고, 위 계약을 조광권설정계약으로서의 효력을 인정할 수 없으며, 위 계약에 기한 광업권이전등록을 불법원인급여라고 할 수도 없다.

2. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

광업법 제29조 , 제26조 의 규정에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되므로 공동광업권자의 1인이 사망한 때에는 민법 제717조 에 의하여 공동광업권의 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고 특히 조합계약에서 사망한 공동광업권자의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 공동광업권자의 지위는 상속인에게 승계되지 아니한다고 할 것이다 .

기록에 의하면 공동광업권자의 1인인 원고 1은 원심판결을 송달받은 후 1981.1.5. 사망하였는데 위 원고를 상대로 한 피고의 이 사건 상고는 1981.1.7에 제기되었음이 명백한바, 원고 1의 공동광업권자로서의 지위는 위에서 본 바와 같이 일신전속적인 권리 의무관계로서 상속인에게 승계되지 아니하므로 같은 원고의 사망으로 인하여 같은 원고와 피고 사이의 이 사건 소송관계는 당연히 종료된 것이라고 볼 수밖에 없으니( 당원 1962.11.29. 선고62다524 판결 참조), 결국 피고의 위 원고를 상대로 한 상고는 부적법한 것으로 각하를 면치 못한다.

2. 피고 대리인의 원고 2에 대한 상고이유 제 1 점 및 4점을 본다.

(1) 광업권자가 광업법에 규정된 조광권 설정의 방법에 의하지 아니하고 광업권자 아닌 자에게 광물을 채굴케 하는 권리를 부여하거나 그 광업의 관리경영을 일임하는 내용의 계약은 광업법 제 7 조 , 제10조의 2 및 제77조 와 같은법 제13조 의 각 규정에 비추어 무효라고 할 것이고, 공동광업권 설정의 형식을 취하여 광업권자 아닌자를 공동광업권자로 등록케 하였다고 하여도 계약의 내용이 본래의 광업권자가 광업의 관리 경영에 참여하지 아니하고 오직 그 상대방인 광업권자 아니었던 자에게 광업의 관리경영을 일임하는 내용으로서 위 공동광업권자의 명의가입은 단지 위와 같은 상대방의 관리 경영권을 확보해 주기 위한 방편으로 된 것이라면 이 역시 위광업법의 각 규정에 위반되는 계약으로서 무효라고 아니할 수 없다 ( 당원 1962.1.11. 선고 4294민상608,609 판결 , 1962.2.15. 선고 4294민상986 판결 및 1966.7.5. 선고 66다423 판결 각 참조)

(2) 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 광업권자인 원고들과 소외 1은 1978.5.11. 피고 및 소외 2와 사이에 공동광업권 설정계약을 체결하고 피고측에서 이 사건 광업권의 목적인 광산의 채광부지를 확보하여 채광 및 채토작업에 필요한 기재와 시설비용 및 광산운영자금 일체를 부담하여 광산을 운영키로 하되 피고측을 공동광업권자로 명의가입시키고 위 계약의 존속기간은 공동광업권 등록을 마친 때로부터 10년간으로 하며 피고측은 광대(광대)로 매월 800,000원을 지급하기로 합의하였다가, 그 후 피고측에서 소외 2가 피고와의 동업으로부터 탈퇴하였으므로 1978.6.11 이 사건 광업권의 실질적 소유자인 원고 1과 피고 사이에 피고만이 공동광업권자로 명의가입을 하되 이전등록 절차상 매매형식을 취하고 위 계약이 종료되면 무조건 광업권으로부터 탈퇴한다는 내용의 추가약정을 한 후 1978.6.21. 피고가 원고 2의 지분을 300,000원에 매수한 것처럼 매도증서를 작성하고 이에 의하여 원고 1과 피고의 공동명의로 이전등록을 마쳤다는 것인바, 기록에 의하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.

위 사실관계에 의하면 원고들과 피고 사이에 체결된 공동광업권 설정계약은 형식상으로는 원고 1과 피고가 공동광업권자로서 등록을 하되 실질적으로는 광업의 관리 경영권을 전적으로 피고에게 일임하는 내용으로서 위 광업법의 각 규정에 위반되는 무효의 계약이라고 할 것이며 따라서 이를 원인으로 한 원고 1과 피고 명의의 이전등록 역시 무효의 등록이라고 아니할 수 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 위 계약의 해석을 그르치거나 광업권 임대(덕대)금지의 법리를 오해한 위법이 없어 결국 논지는 모두 이유없다.

3. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.

광업법 제46조의 3 , 제46조의 8 및 제46조의 13 , 14 의 각 규정에 의하면 조광권은 물권으로서 그 설정신청요건이 법정되어 있고 조광권의 득상 변경은 상속이나 사망 또는 광업권의 소멸 등 특정의 경우를 제외하고는 조광원부에 등록함으로써 효력이 발생하도록 되어 있으므로, 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 공동광업권 설정계약과 이에 따른 공동광업권이전등록을 조광권 설정과 동일하게 볼 수는 없을 뿐 아니라 무효행위의 전환으로 조광권 설정계약으로서의 효력을 인정할 수도 없는 것 이니 원심판결에 소론과 같은 계약의 성격에 관한 법적 판단을 그르치거나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.

4. 같은 상고이유 제3점을 본다.

원고들과 피고 사이의 이 사건 공동광업권 설정계약은 이른바 덕대계약에 해당하여 광업법의 강행규정에 위반되는 것으로서 무효이긴 하나 위 계약 자체를 반윤리적인 것이라고 볼 수 없으므로 이에 기한 이 사건 광업권이전등록을 불법원인 급여라고 할 수 없 는 것이고( 당원 1963.10.31. 선고 63다466 판결 참조), 원고들과 피고가 강행법규 위반임을 알면서 위와 같은 덕대계약을 체결하였다고 하여도 이것만으로 위 계약이 반윤리적이고 반사회적인 행위라고 단정하기는 어려우며 불법원인급여에 해당하지 않는 이상 이 사건 청구를 소론과 같은 배신적 행위라거나 위법성의 강도가 원고들이 크다는 이유만으로는 배척할 사유가 되지 못한다고 할 것이니 논지는 이유없다.

5. 그러므로 피고의 원고 1에 대한 상고를 각하하고, 피고의 원고 2에 대한 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.