2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

가. 이 사건 부동산은 원래 망 정영래의 소유였는데, 위 정영래는 1971. 3. 7. 사망하여 그 처인 이영희가 2/22 지분, 장남인 소외인이 6/22 지분, 차남인 정기조(1964. 4. 27. 사망)의 아들인 대습상속인 정병철, 3남인 제1심 공동피고 1, 4남인 원고가 각 4/22 지분, 장녀인 정건순, 차녀인 정건숙이 각 1/22 지분의 비율로 위 망 정영래의 재산을 공동상속하였다.

나. 이후 이 사건 부동산 등 망 정영래 소유이던 부동산 전부를 제1심 공동피고 1와 소외인이 단독으로 또는 양인 공동으로 소유하는 것으로 한다는 내용의 1993. 3. 30.자 상속재산분할협의서에 기하여, 이 사건 부동산에 관하여는 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 1993. 4. 6. 접수 제7894호로 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

다. 소외인은 1997. 3. 21. 사망하여 처인 제1심 공동피고 2, 자녀들인 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4, 제1심 공동피고 5, 제1심 공동피고 6이 소외인의 재산을 공동으로 상속하였다.

라. 한편, 이영희는 1997. 11. 19. 사망하여 망 소외인의 대습상속인들( 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4, 제1심 공동피고 5, 제1심 공동피고 6), 정병철, 제1심 공동피고 1, 원고, 정건순, 정건숙이 각 1/6 지분 비율로 망 이영희의 기왕의 재산상속분인 2/22 지분을 상속하였다.

마. 망 정영래 및 망 이영희의 사망으로 인한 원고 등의 최종 상속지분을 계산하면, 제1심 공동피고 2는 57/726, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4, 제1심 공동피고 5, 제1심 공동피고 6은 각 38/726, 정병철, 제1심 공동피고 1 및 원고는 각 143/726, 정건순, 정건숙은 각 44/726이 된다.

바. 원고는 소외인과 제1심 공동피고 1가 상속재산분할협의서를 위조하여 이 사건 부동산을 포함한 총 38개의 부동산에 관하여 그들 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 원고의 상속분을 침해하였다고 주장하면서, 소외인의 상속인들인 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4, 제1심 공동피고 5, 제1심 공동피고 6과 제1심 공동피고 1 및 그들로부터 소유권을 이전받거나 지상권 또는 근저당권을 설정받은 제3자들을 상대로 하여 서울지방법원 (사건번호 생략)호로 소유권이전등기등의 말소를 구하는 소송을 제기하였으나, 위 법원은 1998. 12. 18. 위 소는 상속회복청구의 소에 해당하는데, 원고 등의 상속개시일인 1971. 3. 7.로부터 10년의 제척기간이 경과된 1997. 11. 8. 제기되었으므로 부적법하다는 이유로 원고의 소를 각하하였다.

사. 위 제1심 판결에 대하여 원고가 항소를 제기하여 서울고등법원 (사건번호 생략)호로 심리가 진행된 결과, 2000. 1. 20. 위 제1심 판결과 마찬가지로 제척기간 도과 등을 이유로 원고 항소 기각 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 선고되었고, 대법원 2000. 6. 12. 선고 (사건번호 생략)호 판결에 의하여 재심대상판결이 그대로 확정되었다.

아. 한편, 원고는 위 소송의 진행 중, 상속회복청구권의 제척기간을 상속이 개시된 날로부터 10년으로 규정하고 있는 당시 민법(2001. 12. 29. 법률 제6544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민법’이라 한다) 제999조 제2항 이 헌법에 위반된다면서 헌법재판소 99헌바9호 로 구 민법 규정에 관한 헌법소원심판청구를 제기하였는데, 헌법재판소는 재심대상판결 확정 후인 2001. 7. 19. 헌법재판소 전원재판부 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정 으로 구 민법 제999조 제2항 중 상속회복청구권의 제척기간을 10년으로 제한하고 있는 부분은 헌법에 위반된다고 선언하였다.

자. 그러자 원고는 2001. 8. 10. 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였고, 서울고등법원 (사건번호 생략)호로 이에 관한 재판이 진행된 결과, 제1심 공동피고 1는 소외인과 공모하여, 1993년 초경 정건순, 정건숙에게 ‘어머님을 편히 모실 집을 지으려고 하는데 토지에 대한 상속이 되지 않은 상태라서 건축허가를 받을 수 없으니, 건축허가를 받기 위하여 인감도장과 인감증명서가 필요하다’고 거짓말을 하고, 원고에게는 1993년 2월경 ‘큰형( 소외인)의 허락을 받아 법정상속분에 따라 상속등기하는데 인감증명서와 인감도장이 필요하다’고 거짓말을 하여, 이를 진실로 믿은 원고와 정건순, 정건숙 등 망 정영래의 공동상속인들로부터 각 인감증명서와 인감도장을 교부받아 이 사건 부동산 등 망 정영래 소유이던 부동산을 제1심 공동피고 1와 소외인이 단독으로 또는 양인 공동으로 소유하는 것으로 한다는 내용의 1993. 3. 30.자 상속재산분할협의서를 위조한 후, 위조된 위 상속재산분할협의서를 1993. 4. 6. 위 등기소에 제출하여, 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유로, 2002. 5. 28. ‘ 제1심 공동피고 1는 이 사건 부동산 중 726분의 583 지분에 관하여 위 등기소 1993. 4. 6. 접수 제7894호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 청구를 포함한 원고의 재심 청구 전부에 대한 승소 판결(이하 ‘재심판결’이라 한다)이 선고되었으며, 재심판결은 대법원 2002. 11. 26. 선고 (사건번호 생략)호 판결에 의하여 그대로 확정되었다.

차. 한편, 제1심 공동피고 1는 재심대상판결에 대한 재심 청구 이후로서 재심판결 선고 전인 2001. 8. 29. 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 금 169,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 위 등기소 접수 제47388호로 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 10, 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고는, 망 정영래의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여, 제1심 공동피고 1가 상속재산분할협의서를 위조하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기는 제1심 공동피고 1의 상속분을 초과하는 범위에서 원인 무효이고, 이에 터 잡은 피고 명의의 근저당권설정등기 역시 제1심 공동피고 1의 상속분을 초과하는 범위에서 원인 무효라고 주장하면서, 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 근저당권설정등기 중 제1심 공동피고 1의 상속분을 초과하는 부분에 대한 말소를 구한다.

3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단

살피건대, 원고가, 자신이 진정한 재산상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 지분권의 귀속을 주장하면서 이를 원인으로 참칭상속인으로부터 권리를 취득하였거나 새로운 이해관계를 맺은 피고를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소를 청구하는 경우에는, 그 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 모두 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것이고( 대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결 , 2001. 10. 12. 선고 2001다23836, 23843 판결 등 참조), 위 상속회복청구의 소에는 민법 제999조 제2항(2002. 1. 14. 개정된 것) 에 의하여 ‘침해행위를 안 날로부터 3년, 침해행위가 있은 날로부터 10년’의 제척기간이 적용되며, 이때의 침해행위는 최초의 참칭상속행위를 의미한다고 보아야 할 것이다{만일 위 ‘침해행위’를 최초의 참칭상속 행위를 기준으로 판단하지 아니하고, 최초의 참칭상속인으로부터 제3자가 권리를 취득함으로써 새로운 침해행위가 이루어진 때를 기준으로 판단한다면, 본래의 참칭상속인에 대하여는 10년의 제척기간이 경과한 이후에도 제3취득자에 대하여는 계속 상속회복청구의 소를 제기할 수 있게 되어, 상속에 있어서 법률관계의 조속한 안정을 꾀하기 위해 제척기간을 규정한 취지에 정면으로 반할 뿐만 아니라, 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸된 경우 참칭상속인은 상속개시일로 소급하여 상속인의 지위 및 상속 재산의 소유권을 취득한다는 법리( 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398호 판결 등 참조)상 그로부터 권리를 취득한 제3자 역시 정당한 권리자가 되는 점과도 조화를 이루지 못하는 결과가 된다}.

그런데, 피고 명의의 위 근저당권설정등기는 제1심 공동피고 1가 이 사건 부동산에 관하여 원고의 상속권을 침해하여 그 명의로 마친 소유권이전등기에 터 잡아 이루어졌다는 것이고, 제1심 공동피고 1의 최초의 상속침해행위가 1993. 4. 6.에 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으며, 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과된 2003. 12. 11.에 제기되었음이 기록상 명백한바, 그렇다면 피고에 대한 이 사건 소는 최초의 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 자신이 1998. 12. 18. 제1심 공동피고 1 등을 상대로 상속회복청구의 소를 제기하여 소 각하 판결을 받았다가 헌법재판소의 위헌결정 이후인 2001. 8. 10. 제척기간 내에 재심을 청구하여 2002. 5. 28. 승소 판결을 선고받았고, 재심판결은 2002. 11. 26. 상고기각으로 확정되었는데, 피고는 그 재심소송이 진행 중이던 2001. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 위와 같이 근저당권설정등기를 마쳤는바, 이와 같이 진정한 상속인이 참칭상속인을 상대로 상속회복청구의 소를 제기한 경우, 진정한 상속인은 상속회복청구의 소의 승소 확정을 정지조건으로, 상속개시일로 소급하여 상속재산의 ‘소유권’을 취득한다 할 것이고, 따라서 일단 진정한 상속인이 참칭상속인을 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기하고 승소판결을 받은 이상, 참칭상속인으로부터 상속재산을 취득한 제3자에 대한 소는 ‘상속회복청구의 소’가 아니라 ‘소유권에 기한 방해배제청구’에 해당하므로 제척기간의 제한이 없다고 보아야 한다고 주장하나, 원고가 진정한 재산상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 지분권의 귀속을 주장하면서 상속재산의 제3취득자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 모두 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것임은 앞서 본 바와 같고, 최초의 참칭상속인을 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기하였다 하여 최초의 참칭상속인으로부터 권리를 취득한 제3자를 상대로 한 소가 상속회복청구의 소가 아닌 것으로 되어 제척기간의 제한을 받지 않게 된다고 볼 근거도 없으며, 진정한 상속인으로서는 상속회복청구의 소의 제기와 아울러 처분금지가처분 등 보전처분을 통하여 제3자가 참칭상속인으로부터 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺는 것을 방지할 수도 있다 할 것이므로, 원고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]