소송대리인 법무법인(유한) 율촌

담당변호사 예영란, 최연석, 최유미

소송대리인 법무법인 위민

담당변호사 한경수

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 공정거래위원회 2017. 1. 18. 의결 C1)(이하 '원심결'이라 한다)의 내용

1) 원고의 행위

가) 후원수당 지급총액 한도 초과 행위

원고는 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 자신의 소속 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격 합계액2) 50,921,337,245원의 43.4%에 해당하는 22,087,382,351원의 후원수당을, 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 자신의 소속 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격 합계액 45,037,898,122원의 50.2%에 해당하는 22,610,589,122원의 후원수당을, 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 자신의 소속 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격 합계액 56,707,243,710원의 46.5%에 해당하는 26,342,101,350원의 후 원수당을 각각 지급하였다.

나) 재화 등의 거래를 가장한 사실상의 금전거래 행위

원고는 2014. 12. 16.부터 2016. 2. 29.까지 Self 프로모션 Ⅰ, Ⅱ(이하 '셀프프로모션'이라 한다)을 실시하여 다단계판매원이 1인당 1,200만 원 이상의 선불금액을 충전하는 경우에 즉시 골드(GD) 직급을 취득할 수 있도록 하고, 충전금액 중 일정 금액 이상을 실제 매출 발생 전에 해당 다단계판매원 및 상위 다단계판매원에게 각종 장려금 명목의 후원수당으로 지급하는 방식으로 다단계판매원들로부터 약 277억 원에 달하는 자금을 모집하였다.

2) 처분내용

피고는 원고의 후원수당 지급총액 한도 초과 행위는 방문판매 등에 관한 법률(이하 '방문판매법'이라 한다) 제20조 제3항을, 재화 등의 거래를 가장한 사실상의 금전 거래행위는 방문판매법 제24조 제1항 제1호 다목을 위반한 것이라고 판단하고, 원고에 대해 시정명령 및 아래 표 기재와 같은 과징금을 부과하였다.

원심결 과징금 부과 내역

/>

나. 원심결에 대한 법원의 판단

이 법원은 후원수당 지급총액 한도 초과행위와 관련하여 후원수당 지급총액 기준인 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격합계액 산정 시 위탁판매의 경우에는 위탁판매에 따른 수수료 수익이 아니라 위탁판매대금을 가격합계액에 포함시켜야 하며, 이러한 기준으로 후원수당 지급총액 비율을 산정하면 2013년 후원수당 지급비율은 법정한도인 35%를 초과하지 않았으므로, 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단한 위법이 있다고 판시하였다. 또한, 재화 등의 거래를 가장한 사실상의 금전거래 행위와 관련하여 원고가 재화 등의 공급능력이 결여되어 있다거나 소비자에 대한 재화 등의 공급실적이 저조하다고 보기 어렵고, 셀프프로모션의 실질적 목적이 금전수수에만 있는 경우라고 할 수 없는 등 원고가 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래를 하였다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 법원은 2018. 2. 7. 이와 같은 이유로 원심결에 의한 과징금납부명령을 취소하였고(서울고등법원 2017누35549),4) 이에 대하여 원고와 피고가 모두 상고하였으나 대법원은 2018. 6. 15. 상고기각 판결을 선고하였다(대법원 2018두37915).

다. 과징금 환급

피고는 원심결에 의한 과징금납부명령의 취소판결이 확정됨에 따라 2018. 7. 4. 원고로부터 징수하였던 과징금인 1,705,000,000원을 원고에게 환급하였다.

라. 과징금의 재산정 및 부과

위와 같이 과징금이 환급되었으므로, 피고는 원고에게 부과할 과징금을 법원의 판결 취지에 따라 아래와 같이 재산정하여 부과하였다(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다).

법원의 판결 취지에 따라 2014년 및 2015년의 후원수당 지급총액 한도 초과행위에 대해서만 과징금을 부과하되, 관련매출액은 위탁판매 부분에 대해서는 수수료수익이 아닌 위탁판매대금(부가가치세 제외)으로 하고, 방문판매법 위반기간은 730일(2년)로 하며, 그 밖의 과징금 산정의 기초사실 및 감경사유 등은 원심결과 동일하게 적용하여 재산정한 최종 부과과징금은 아래 표 기재와 같다.

과징금 재산정 내역

/>

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 '관계 법령' 기재와 같다.

3. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 과징금 부과요건의 미충족

원고는 소비자에게 선불통화권을 판매할 경우 해당 금액에 해당하는 통신서비스를 모두 제공하여 해당 소비자들에게는 어떠한 피해도 발생하지 않았다. 따라서 이 사건은 원고에 대한 시정조치만으로 소비자 피해를 방지하기 어려운 경우가 아니어서 영업정지처분을 할 수 있는 경우에 해당하지 아니함에도, 위 경우에 해당하는 것을 전제로 영업정지처분에 갈음하여 부과된 이 사건 과징금납부명령은 처분의 근거가 없어 위법하다.

2) 관련매출액 산정의 위법

방문판매법 시행령 제60조, 방문판매 등에 관한 법률 위반사업자에 대한 과징금 고시 Ⅱ.5. 및 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 Ⅱ.5.(1)의 규정 등에 의하면, 과징금 산정 기초가 되는 관련매출액은 소속 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격 합계액(이하 '가격합계액'이라 한다)이 아니라 재무제표상 순매출액(손익계산서상 매출액)을 기준으로 산정해야 하고, 특히 원고의 위탁판매부분에 대한 관련매출액은 재무제표상 매출액으로 계상되는 수수료수익이지 위탁판매대금이 아니다. 그럼에도 이 사건 과징금납부명령에는 관련매출액을 가격합계액을 기준으로 산정하고, 특히 위탁판매부분에 대한 관련매출액을 위탁판매대금으로 잘못 산정한 위법이 있다.

3) 재량권의 일탈 · 남용

이 사건 과징금납부명령은 아래와 같이 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다.

① 피고는 유사한 사례에 관한 피고의 선례와 달리 관련매출액을 재무제표상 순매출액이 아닌 가격합계액을 기준으로 산정하여 원고에게 불리한 과징금액을 부과하였으므로, 이 사건 과징금납부명령은 평등의 원칙과 자기구속의 원칙에 위배된다.

② 피고는 다른 사례에서 공제조합에 가입하여 소비자피해 보장 준비금으로 상당액을 예치하고 있는 점을 근거로 과징금 산정기준액의 20%를 감경하였음에도, 원고의 경우에는 가입자들의 청약철회에 따른 대금 반환을 충분히 담보하고 있다는 사정을 전혀 고려하지 않았으므로, 이 사건 과징금납부명령은 형평의 원칙에 위배된다.

③ 이 사건 과징금납부명령은 원심결에서 인정된 법 위반행위 중 2013년 후원수당 지급행위가 제외되고 2014년 및 2015년 후원수당 지급행위에 대해서만 과징금이 부과된 것임에도 위와 같이 최종적으로 인정된 위반행위를 기준으로 할 때 원심결보다 과징금이 오히려 더 가중되었으므로, 이 사건 과징금납부명령은 원심결에 의한 과징금납부명령의 취소판결의 기속력에 사실상 반할 뿐만 아니라, 원고의 재판청구권을 침해하고 신뢰보호의 원칙, 불이익 변경금지 원칙에 위배된다.

나. 판단

1) 과징금 부과요건 미충족 주장에 관하여

앞서 본 사실관계와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면 이 사건의 경우 방문판매법 제49조 제4항 제3호에서 정한 '시정조치만으로는 소비자 피해를 방지하기 어렵거나 소비자에 대한 피해보상이 불가능하다고 판단되는 경우'에 해당하므로, 영업정지처분이 가능하고 그에 갈음한 과징금부과처분 역시 가능하다고 볼 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

① 원고는 아래와 같이 다단계판매원에게 후원수당 지급총액 한도 초과행위를 하였는데, 이는 방문판매법 시행령 [별표 2]의 처분기준 2. 타.항에 따르면 영업정지 2개월에 해당한다.

② 원고는 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 가격합계액의 40.99%에 해당하는 금액을 후원수당으로 지급하여 후원수당 지급총액한도를 초과하는 방문판매법 위반행위를 하고서도 다시 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 가격합계액의 41.78%에 해당하는 금액을 후원수당으로 지급하여 방문판매법 위반행위를 반복하였다.

③ 원고의 방문판매법 위반기간 동안에 소비자가 원고나 원고 소속 다단계판매원으로부터 구입한 재화에 대한 청약 철회기간이 이미 도과되었다. 따라서 소비자가 이에 관하여 D공제조합에 공제금 지급 청구를 하는 것이 불가능하고, 직접 민사소송을 제기하여 손해의 원인과 손해액을 증명하는 것 역시 현실적으로 기대하기 어렵다.

2) 관련매출액 산정의 위법 주장에 관하여

앞서 든 증거들 및 을 제5 내지 7호증의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 과징금을 산정함에 있어 원고가 제출한 손익계산서상 매출액(을 제5호증 참조)을 기준으로 하여 위반행위 중 위탁판매와 관련된 위탁판매 매출액을 더하고 위탁판매 수수료 수익을 빼는 방법으로 관련매출액을 산정한 사실을 인정할 수 있다(그 결과 원고가 주장하는 관련매출액과 차이가 나는 부분은 위탁판매 관련 부분 및 매출에누리 포함 여부에 한정된다). 그런데 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 위탁판매 관련 부분에 관하여는 위탁판매 수수료 수익이 아니라 위탁판매 매출액을 기준으로 관련매출액을 산정하는 것이 타당하고, 매출에누리는 원고가 후원수당으로 지급된 금액 중 일부를 임의로 매출에누리로 회계처리하여 매출액에서 차감한 것에 불과하므로, 관련매출액에 포함되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고의 관련매출액 산정이 방문판매법 시행령 제60조에 어긋나 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

① 방문판매법 시행령 제60조 제2호는 해당 위반행위가 매출 발생의 직접적 원인이 된 경우 해당 위반행위와 상당인과관계가 있는 매출액 전액에 해당하는 금액을, 같은 조 제3호는 해당 위반행위가 소비자피해 발생의 직접적 원인이 된 경우 해당 위반행위로 인하여 피해가 발생한 매출액 전액에 해당하는 금액을 각 관련매출액으로 산정하도록 규정하고 있다.

② 원고는 방문판매법 위반 기간 동안 셀프프로모션 행사를 진행하여 다단계판매원이 1,200만 원 이상을 구입하고 완납을 하면 완납이 이루어진 날로부터 8일 이내에 해당 다단계판매원을 승급되도록 하고 해당 다단계판매원 및 상위 다단계판매원에게 후원수당을 지급함으로써 실제 매출이 발생하기 전에 후원수당을 지급하는 판매행위를 통해 후원수당 지급비율이 35%를 초과하게 되었다. 즉 원고가 방문판매법이 정한 지급총액한 도를 초과하여 후원수당을 지급한 것은 다단계판매원이 되려는 사람 또는 다단계판매원에게 재화 구매의 유인으로 작용했고, 위와 같은 재화 구매가 곧바로 원고의 매출로 이어졌다. 따라서 원고의 후원수당 지급총액한도 초과행위는 원고 매출 발생의 직접적인 원인이라고 할 수 있다.

③ 원고가 다단계판매원이 되려는 사람 또는 다단계판매원에게 후원수당의 지급을 조건으로 재화를 구매하도록 한 것은 소비자피해 발생의 직접적인 원인이라고 할 수 있고, 원고가 위탁판매자로서 다단계판매원이 되려는 사람 또는 다단계판매원에게 후원수당을 지급한 이상 그로 인한 소비자의 피해는 위탁판매의 경우 또는 직접 판매의 경우에 있어서 차이가 없다.

④ 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 Ⅱ.5.가.항에 따르면 관련매출액은 위반사업자가 위반기간 동안 '판매 또는 매입한' 관련상품의 매출액 또는 이에 준하는 매출액을 의미하고, 이는 방문판매법 위반에 따른 과징금 부과의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 또한 후원수당 한도 초과 지급행위로 인한 판매이익은 단순히 손익계산서상의 이익에만 국한되는 것이 아니라 매출규모 자체가 기업에 주는 부가적 이익도 상당하므로, 위탁판매의 경우에도 원칙적으로 관련매출액은 위탁판매수수료가 아니라 위반 사업자의 위탁판매대금으로 보는 것이 타당하다.

⑤ 방문판매법 위반에 따른 과징금 부과는 영업정지에 갈음한 처분으로서 부당이득환수의 성격뿐만 아니라 행정제재의 성격도 가진다. 원고가 형식상으로는 위탁판매를 하였다고 하더라도 법정 한도를 초과하여 후원수당을 지급함으로써 소비자의 이익을 저해하였음이 명백하므로, 이러한 후원수당 초과 지급행위에 대한 적정한 제재를 하려면 판매로 인한 매출액 전부를 관련매출액으로 보아야 한다.

3) 재량권의 일탈 · 남용 주장에 대하여

가) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제6조, 제22조 등 각 규정을 종합하면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈 · 남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결, 2018. 4. 24. 선고 2016두40207 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 방문판매법 위반에 따른 과징금 부과의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다.

나) 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

① 원고가 평등의 원칙에 위반된다고 주장하며 내세우는 피고의 일부 의결 사례들은 이 사건과 동일하게 재무제표상의 매출액을 기준으로 과징금을 산정하였고, 일부 의결사례들은 판매목적물 등 구체적인 사실관계가 이 사건과 유사하다고 보기 어려우므로, 이를 들어 이 사건 과징금납부명령이 평등의 원칙, 자기구속의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

② 방문판매법 시행령 제61조 제1항 [별표 3] 2.나.목에 규정된 소비자피해 정도 등에 따른 조정은 임의적 감액사유에 해당하고, 원고가 들고 있는 사례는 일부 청약철회가 이루어진 등 구체적 사실관계가 이 사건과 다르므로, 원고가 E공제조합과 공제계약 체결한 사정 등을 고려하여 위 규정에 따른 임의적 감경을 하지 않았다는 이유만으로 이 사건 과징금납부명령이 형평의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

③ 피고는 원심결에 의한 과징금납부명령의 취소판결에 따라 최종적으로 인정된 위 반행위의 내용을 고려하여 방문판매법 및 방문판매법 시행령의 규정에 부합하게 관련 매출액과 과징금을 재산정한 후, 원고의 재무제표상 심의일 기준 직접 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점 등을 고려하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하여 이 사건 과징금납부명령을 하였다. 이 사건 과징금의 액수는 1,323,000,000원으로 취소된 원심결에 의한 과징금 액수인 1,705,000,000원보다 작다.

다만 위와 같이 재처분 당시 최종적으로 인정된 위반행위 부분만을 기준으로 비교하면 과징금이 다소 증가한 사정은 있으나, 이는 위 취소판결의 취지에 따라 원심결에 의한 과징금납부명령과 달리 위탁매매 부분의 관련매출액을 위탁매매 수수료 수익이 아닌 위탁판매 매출액을 기준으로 산정하여 이 사건 과징금납부명령을 하였기 때문이므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 과징금납부명령이 위 취소판결의 기속력에 반한다거나, 이로 인하여 원고의 재판청구권을 침해하고, 신뢰보호의 원칙 및 불이익변경금지 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 이정환

판사 진상훈

2) 원심결은 소속 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격 합계액 산정 시 위탁판매의 경우 위탁판매에 따른 수수료 수익을 더하여 산정하였고, 과징금 산정 시 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격 합계액을 관련매출액으로 보았다.

3) 원심결은 부과과징금 결정 과정에서 현실적 부담능력에 따른 감경(50%)을 적용하였다.

4) 재화 등의 거래를 가장한 사실상의 금전거래 행위에 대해서는 시정명령도 취소하였다.

5) 원심결과 동일하게 부과과징금 결정 과정에서 현실적 부담능력에 따른 감경(50%)을 적용하였다.

/>

/>

/>

/>