상고비용은 원고가 부담한다 .

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 ( 이하 ' 공정거래법 ' 이라 한다 ) 은 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정 거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하여 제정된 법률로서 ( 제1조 ), 제19조 제1항에서 " 사업자는 계약 · 협정 · 결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의 ( 이하 ' 부당한 공동행위 ' 라 한다 ) 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다 " 고 규정하면서, 제1호에서 ' 가격을 결정 · 유지 또는 변경하는 행위 ' 를, 제3호에서 ' 상품의 생산 · 출고 · 수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 ' 를, 제8호에서 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자 , 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 ' 를 들고 있다. 그리고 공정거래법 제22조 본문은 " 공정거래위원회는 제19조 ( 부당한 공동행위의 금지 ) 제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다 " 고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 ( 2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 공정거래법 시행령 ' 이라 한다 ) 제9조 제1항은 공정거래법 제22조 본문에서 ' 대통령령이 정하는 매출액 ' 이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액 ( 이하 ' 관련매출액 ' 이라 한다 ) 을 말하고, 다만 위반행위가 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다고 규정하고 있으며, 한편 ' 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시 ' IⅡ. 5. 다. ( 2 ) 항은 위반행위가 입찰 또는 특정 계약에 직접 관련되거나 한정된 경우에는 계약금액을 기준으로 매출액을 산정한다고 규정하고 있다 .

이와 같은 관계법령의 내용, 형식, 체제 및 입법취지 등에 비추어 보면, 입찰방식의 거래에서 이루어진 공정거래법 제19조 제1항 제1호 및 제3호의 위반행위가 실질적으로 입찰담합에 해당하면, 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다 ( 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두24471 판결 등 참조 ) .

한편 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두7872 판결 등 참조 ) .

나. 원심은, ( 1 ) 비록 피고가 이 사건 요소비료 합의를 입찰담합이 아니라 단순한 가격 및 공급량 제한의 담합으로 의율하여 공정거래법 제19조 제1항 제1호 및 제3호만을 적시하고, 입찰담합과 관련된 제8호를 적시하지는 아니하였으나, 입찰담합은 그 구체적인 합의 내용에 따라 가격협정, 공급제한협정 등으로서의 성격이 있을 수 있고, 피고가 이 사건에 대하여 공정거래법 제19조 제8호를 적시하지 아니하였다고 하여 이 사건 합의가 입찰담합이 아님을 전제로 한 것으로는 보이지 않는 사정 등에 비추어, 과징금 산정에서는 처분의 근거법령과 관계없이 그 공동행위의 내용이 ' 입찰담합 및 이와 유사한 행위 ' 이거나 ' 입찰 또는 특정 계약에 직접 관련되거나 한정된 경우 ' 에 해당하는 경우에는 계약금액을 관련 매출액으로 산정할 수 있다고 전제한 다음, ( 2 ) 이 사건 요소비료 합의는 기본적으로 매년 실시되는 농협중앙회의 요소비료 입찰을 그 대상으로 하여 가격 및 물량을 합의한 것으로서 ( 수의계약으로 전환된 부분까지 그 합의의 대상으로 포함하고 있다 ), 일반적인 입찰담합의 형태를 띠고 있으므로, 적어도 이 사건 요소비료 합의는 ' 입찰담합 및 이와 유사한 행위 ' 나 ' 입찰 또는 특정 계약에 직접 관련된 경우 ' 로 봄이 상당하다고 판단하고, ( 3 ) 이와 달리 이 사건 요소비료 합의의 관련매 출액은 낙찰에 따른 계약금액이 아니라 원고가 위 계약에 따라 공급한 실제 매출액이고, 나아가 남해화학 주식회사 ( 이하 ' 남해 ' 라 한다 ) 및 주식회사 동부하이텍 ( 이하 ' 동부 ' 라 한다 ) 계약분에 대한 무발주 인수물량은 관련매출액에서 제외되어야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다 .

다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정의 자기 구속의 원리, 평등원칙 및 관련매출액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 공정거래법 제19조 제1항은 ' 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의 ' 를 금지하고 있는데, 그 합의에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 여기에서 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각 호에 열거된 행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이에서의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다 ( 대법원 2013. 11. 28 . 선고 2012두17421 판결 참조 ) .

한편 공정거래위원회는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반행위기간의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있다. 여기서 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의 내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역 · 거래상대방 · 거래단계 등을 고려하여 개별적 · 구체적으로 판단하여야 한다 ( 2003. 1. 10 . 선고 2001두10387 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 등 참조 ) .

나. 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ( 1 ) ① 입찰조건의 변경으로 2005년도 공급분 요소비료 입찰부터 프릴 요소 중 일부 또는 전부를 원고가 수의계약으로 농협중앙회에 공급하게 되었음에도 원고가 불리함을 감수하고 남해 및 동부의 요구에 따라

수의계약분을 포함하여 요소비료 전체 물량에 대한 점유율을 종전과 같은 수준으로 유지하기로 적극적으로 합의하였는데, 이는 원고가 입찰에서의 독자적인 행동으로 인하여 완전경쟁입찰로 나아가는 경우의 불리함을 고려함과 동시에 남해 및 동부와의 담합을 통하여 다른 업체들의 요소비료 참여를 방지할 수 있다고 판단하였기 때문으로 보이고, ② 비록 남해 및 동부가 2006년분 내지 2009년분 요소비료 입찰과 관련하여서는 원고에 앞서 먼저 수의계약분을 포함하여 종전과 같은 비율의 입찰물량을 배분하기로 하는 사전합의를 하기는 하였으나, 이는 남해 및 동부가 원고와 달리 농협중앙회가 실시하는 여러 비종 ( 肥種 ) 에 대한 입찰에 참가하기 때문에 조기에 다수 비종에 대한 합의를 시작하였기 때문으로 보이고, 그 합의안도 종전과 동일한 것으로 변화가 없었으며, 그 경우에도 반드시 원고의 동의를 받았고, 또한 그와 같은 사전합의가 가능하였던 것은 최초로 요소비료에 대한 수의계약분이 인정된 2005년도 공급분 요소비료 입찰 과정에서 원고, 남해 및 동부 ( 이하 ' 원고 등 3사 ' 라 한다 ) 가 원고의 수의계약분을 포함한 전체 요소비료에 대하여 종전과 같은 비율의 입찰물량을 배분하기로 합의하였기 때문으로 보이며, ③ 수의계약분의 공급가격은 요소비료 입찰에서 정해진 낙찰가격과 동일하거나 ( 2005년 내지 2008년 ) 또는 그레뉼 요소의 낙찰가격보다 2 % 낮은 가격으로 정하여 지는 등으로 담합의 가격결정 효과가 직접적으로 미치므로, 원고는 남해 및 동부와 적극적으로 투찰가격을 합의하여 2005년도분 내지 2009년도분 요소비료 입찰 절차에서 수회 또는 수십 회의 유찰을 통하여 농협중앙회의 구매예정가격의 범위 내에서 최고액으로 낙찰되도록 한 사정들을 종합하면, 수의계약분도 이 사건 요소비료 합의의 직접적 대상에 포함되었고, 그로 인한 경쟁제한 효과를 직접 받은 물품이므로, 이 사건 요소비료 합의의 관련매출액에 포함될 수 있다고 판단하고, ( 2 ) 2005년 이후 원고와 농협중앙회 사이에 체결된 요소비료의 수의계약분은 담합과는 무관하게 원고가 판매할 부분이어서 담합의 대상이 아니므로 수의계약분을 포함하여 관련매출액을 산정한 것은 위법하다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다 .

다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 담합행위의 대상 및 범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참고 ) .

한편 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지므로, 공정거래위원회의 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용에 해당하여 위법하다 ( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결 등 참조 ) .

나. 원심은, ( 1 ) ① 이 사건 요소비료 합의에 참여한 원고 및 남해 또는 원고 등 3사는 당해 입찰절차에서의 점유율이 100 % 였고, 점유율 합의를 통하여 안정적인 생산물량을 확보하였을 뿐만 아니라 신규진입장벽까지 높였으며, 나아가 가격합의에 의한 수회의 유찰을 통하여 계통단가를 구매예정가격과 거의 유사하도록 높게 결정하였는데 , 이 같은 공동행위는 그 자체로 위법성이 매우 강하여 위반행위의 정도가 가장 높은 ' 매우 중대한 위반행위 ' 로 평가받아야 할 것이나, 피고는 원고가 주장하는 여러 사정들을 감안하여 그보다 정도가 낮은 ' 중대한 위반행위 ' 로 평가하였고, 부과율도 가장 낮은 3 % 로 결정한 것으로 보이고, ② 피고는 원고의 조사협조를 이유로 의무적 조정 과징금의 30 % 를 감경한 후 원고의 현황을 고려하여 임의적 조정과징금의 50 % 를 감경하였으므로, 원고가 주장하는 사유 중 대부분이 이미 과징금 산정에서 충분히 고려된 것으로 보인다는 등의 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, ( 2 ) 피고가 부과과징금을 산정 · 결정하는데 그 기초가 되는 사실을 오인하였다거나 이 사건 과징금 부과처분이 비례 · 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였다 .

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원 심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 행정의 자기구속의 원리, 평등원칙 및 과징금 부과처분에서의 재량권의 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다 .

4. 상고이유 제4점에 대하여

가. 사업자들이 장기간에 걸쳐 여러 차례 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기초하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적 내용 등에 일부 변경이 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 행위는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 타당하다 ( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15176 판결 등 참조 ) .

나. 원심은, ( 1 ) ① 원고와 남해 또는 원고 등 3사는 농협중앙회에 요소비료를 납품하면서 가격경쟁을 회피하여 농협중앙회가 허용하는 범위 내에서 최대한의 가격을 유지하고, 요소비료 시장에서의 점유율 및 과점체제 유지를 통해 안정적인 생산물량을 확보하겠다는 단일한 의사와 목적으로, 1996년도 공급분에 대한 입찰부터 2009년도 공급분에 이르기까지 매년 합의를 하여 이를 실행하였고, 2005년도 공급분 합의 전후로 그와 같은 요소비료 합의의 의사나 목적에 질적이거나 중대한 변경이 있었던 것으로는 보이지 않으며, ② 입찰조건의 변경으로 2005년도 공급분 요소비료 입찰부터 프릴 요소 중 일부 또는 전부를 원고가 수의계약으로 농협중앙회에 공급하게 되었으나, 일부 미세조정분을 제외하고는 동부에게 일정 물량을 배분하고 수의계약분을 포함한 나머지 물량에 대하여는 기존의 시장점유율대로 원고 및 남해가 배분하여 낙찰받기로 한다는 원고 등 3사의 합의 내용은 본질적으로 종전과 동일한 것으로 보이는 사정들을 종합하면, 단일한 의사에 근거하여 같은 목적을 수행하는 이 사건 요소비료 합의는 2005년도 공급분을 전후로 단절되지 않고 계속 실행되었다고 봄이 타당하다고 판단하고, ( 2 ) 이와 달리 2005년분 이후 요소비료에 대한 원고 등 3사의 합의는 그 이전의 합의와는 별개의 행위이므로 2005년분 이전의 합의 등 공동행위는 이미 처분시효가 경과하였다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다 .

다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은

판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 담합행위의 시기 ( 始期 ) 및 처분시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관이인복

주 심 대법관 김용덕

대법관고영한