비약적 상고는 제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있다

(형사소송법 제372조). 여기서 법령의 적용에 착오가 있는 때란 제1심판결이 인정한 사실을 전제로 하여 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 말한다

(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9338 판결 등 참조). 그런데 비약적 상고이유로 주장하는 사유를 보면, ① 피고인에 대한 수사절차에 위법이 있고 제1심이 위법하게 수집한 증거를 유죄의 증거로 사용하였으며 사회상규상 허용되는 행위를 처벌한 것이어서 위법하다는 것이나, 이는 결국 제1심이 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 법리오해로 인하여 법령 적용을 잘못하였다는 것에 불과하므로 적법한 비약적 상고이유가 되지 못하고, ② 나아가 제1심판결에 양형부당의 잘못이 있다는 주장도 적법한 비약적 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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