가. 사실 오인 피고인이 정신과적, 피부과적 질병으로 인하여 복무를 하지 못하였고, 병가 및 분할 복무의 신청을 하였음에도 부당하게 거부당하였으므로, 피고인이 정당한 사유 없이 복무를 이탈하였다고

할 수 없다.

나. 법리 오해 원심이 E에 대한 증인신문을 함에 있어 피고인에게 퇴정을 명한 것은 비공개재판에 해당하여 피고인의 헌법상의 공개재판을 받을 권리를 침해하고 구술 변론주의를 위반한 것이다.

그러므로 그 증거능력이 부정되어야 한다.

또 한 원심이 증거로 채택한 각 복무의무 위반 경위서는 임의성이 없어 증거능력이 없다.

한편 피고인이 제출한 진단서를 무시하고 제기한 이 사건 공소는 위법하다.

다.

양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 8월, 집행유예 2년) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 병역법 제 89조의 2 제 1호는 ‘ 사회 복무요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.

’ 고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 ‘ 정당한 사유’ 라 함은 병무 청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 복무 이탈자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다( 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도5132 판결 등 참조). 그런 데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당 심에서 제출된 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재 일시를 전후하여 두통, 어지러움 증, 무좀 등의 질환으로 통원치료를 받고 투약 처방을 받았던 사실은 인정되나, 피고 인의 위 질환들의 증상 및 그 질환의 정도가 사회 복무요원으로서의 병역의무의 불이행을 정당화할 만큼 중하였다거나, 피고인이 정신과적 질병을 앓고...

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