가. 피고 ○○○은 별지 목록 기재 1 토지에 관하여, 피고 ○○○는 별지 목록 기재 3토지에 관하여 각 인천지방법인 동인천등기소 2003.10.4. 접수 제51063호로 말소등기된 같은 법원 2003.4.16. 접수 제19226호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고,

나. 피고 ○○○은 별지 목록 기재 1토지에 관하여, 피고 ○○○는 별지 목록 기재 2토지에 관하여, 피고 ○○○은 별지 목록 기재 3토지에 관하여 각 인천지방 법원 동인천등기소 2003.10.4. 접수 제51063호로 말소등기된 같은 법원 2003.4.16. 접수 제19226호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 피고 ○○○은 원고 ○○○에게 별지 목록 기재 3토지 중 원고의 지분 8300/33300에 관하여 인천지방법원 동인천등기소 2003.10.4. 접수 제51063호로 말소등기된 같은 법원 2003.4.16. 접수 제19226호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 원고들의 피고 ○○○, 인천광역시 ○○○, ○○○, 대한민국, 상도 1,5동 새마을 금고, ○○○에 대한 청구 및 원고 ○○○,○○○의 피고 ○○○에 대한 청구, 원고 ○○○의 피고 ○○○에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 원고들과 피고 ○○○,○○○○○○,○○○,○○○,○○○ 사이에서 생긴 부분은 위 피고들이 원고 ○○○, ○○○와 피고 ○○○ 사이에서 생긴 부분은 위 원고들이, 원고 ○○○과 피고 ○○○사이에서 생긴 부분 중 1/3은 위 피고가, 2/3는 위 원고가, 원고들과 피고 ○○○, 인천광역시 ○○○, ○○○, 대한민국, 상도 1,5동 새마을금고, ○○○ 사이에서 생긴 부분은 원고들이 각 부담한다.

원고들은 원고들의 동의 없이 원고들 명의의 위조된 근저당권말소등기신청서에 기하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다고 주장하면서 피고 ○○○에게 이 사건 1토지에 관한, 피고 ○○○에게 이 사건 3토지에 관한 각 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기절차의 이행을, 피고 ○○○에게 이 사건 1토지에 관한, 피고 ○○○에게 이 사건 2토지에 관한, 피고 ○○○에게 이 사건 3토지에 관한 각 이 사건 근저당권 설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하고 있는바, 민사소송법 제208조 제3항 제1호, 제257조에 의하여 위 피고들이 이를 자백한 것으로 본다.

2. 피고 ○○○, 인천광역시 ○○○, ○○○, 대한민국, 상도 1, 5동 새마을금고, ○○○,○○○에 대한 청구에 관한 판단

가. 기초사실

⑴ 원고들은 공사업자들로서 이 사건 1~3토지 (이를 모두 합하여 이하, 이 사건 각 토지라고 한다) 지상에 다가구 주택 3동을 신축하려는 피고 ○○○와 사이에 위 다가구주택 3개동 신축공사(이하, 이 사건 공사라고 한다)에 관하여 아래 표㉮~㉰항 기재와 같이 각 하도급공사계약을 체결하였다.

원고명

㉮계약체결일

㉯공사내용

㉰공사대금

㉱미지급공사대금

○○○

2002.6.경

창호및잡철공사

98,800,000

+추가공사금액5,000,000원

83,000,000원

○○○

2002.2.10.

난방설비공사

78,000,000원

60,000,000원

○○○

2001.11.경

전기공사

금액불상

30,000,000원

⑵ 피고 ○○○는 원고들과 사이에 당초 약정하였던 공사대금의 지급을 지체 하였는데, 원고들이 공사대금의 지급을 요구하면서 공사를 중단하자 2003.3.24.경 약정공사대금의 지급을 담보하기 위하여 원고들을 비롯하여 이 사건 공사 중 토목공사를 하도급받고 160,000,000원의 공사대금을 지급받지 못한 주식회사 ○○○○(이하,○○○○이라고 한다)등 4인에게 피고 ○○○ 소유의 이 사건 1토지와 피고 ○○○소유의 이 사건 2,3토지에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다.

⑶ 위 근저당권설정약정에 따라 피고 ○○○는 2003.4.16.이 사건 각 토지에 관하여 채권최고액 331,000,000원(이는 공사대금채권자인 원고들과 ○○○○이 각자의 공사대금채권액을 합하여 적절히 계산된 것으로 보이나, 기록상 인정되는 공사대금채권의 합계액은 333,000,000원으로 위 채권최고액과 정확히 일치하지는 않는다), 채무자 피고 ○○○, 근저당권자 ○○○○ 및 원고들로 정한 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.

⑷ 원고들은 2003.6.경 이 사건 공사 중 약정한 각자의 공사를 마쳤고, 공사 완료 후 원고들에게 미지급된 공사대금은 위에서 본 표의 ㉱항 기재와 같으며, ○○○○건설 역시 위 공사대금 1억 6,000만원을 지급받지 못하였다.

⑸ 그런데, 피고 ○○○는 2003.10.1.경 이 사건 공동근저당권자 중 원고 ○○○을 제외한 나머지 원고들과 ○○○○ 운영자인 ○○○에게 "일단 근저당권을 풀어 주면 대출을 받아 한 달 내에 공사대금을 모두 지급해 주겠다. 한 달 내에 변제하지 못하면 다가구 주택 1동씩을 주겠다"면서 이들에게 매매계약서 1통씩을 작성하여 주었고, 위 피고의 제안을 진심으로 받아들인 원고 ○○○, ○○○와 ○○○으로부터 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 관한 동의를 받았으며, 나머지 공동근저당권자로서 말소에 동의하지 않은 원고 ○○○명의의 근저당권말소등기신청서를 위조하는 등의 방법으로 2003.10.4경 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다.

⑹ 피고 ○○○는 위 마항 기재와 같이 원고 ○○○, ○○○와 ○○○을 기망하여 이들로부터 그 채권액 상당인 250,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실과 원고 ○○○명의의 근저당권말소등기신청서를 위조하고 이를 제출하여 말소등기를 경료한 사실 등으로 기소되어 2006.12.21. 수원지방법원 안산지원 {2005고단2530, 2006고단791(병합)}에서 사기죄 및 사문서위조죄 등으로 징역1년6월의 유죄판결을 선고받았다(피고 ○○○는 위 유죄판결에 불복하여 항소하였고, 현재 서울고등법원 2007노219호 항소심 재판이 진행 중이다).

⑺ 한편, 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 후 이 사건 1토지에 관하여 피고 인천광역시 옹진군, 대한민국은 압류등기를, 피고 ○○○은 각 가압류등기를, 피고 상도 1,5동 새마을금고(이하, 피고 새마을금고라고 한다), ○○○는 각 근저당권설정등기를, 피고 ○○○은 가압류등기와 근저당권설정등기를, 이 사건 2토지에 관하여 피고 인천광역시 옹진군은 압류등기를, 새마을금고는 근저당권설정등기를, 이 사건3토지에 관하여 피고 ○○○은 근저당권설정등기를 각 보유하고 있었는데 근저당권자인 피고 새마을금고의 경매신청에 의하여 2004.10.7.인천지방법원 2004타경147070호로 이 사건 1토지에 관하여 임의경매개시결정이 이루어져 위 경매가 진행된 결과 2006.12.2.피고 새마을금고에게 매각되어 2005.12.19.임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 2토지 역시 피고 새마을금고의 경매신청에 의하여 2004.11.26.인천지방법원 2004타경170063호로 임의경매개시결정이 이루어져 위 경매가 진행된 결과 2005.12.8. 김우철, 김진홍, 박칠복 등 3인에게 매각되어 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 이 사건 3토지는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기 전인 2003.6.17. 피고 ○○○에게 그 소유권이 이전되었고, 근저당권말소 이후 2003.12.1. 채권최고액 30,000,000원, 채무자 피고 ○○○로 된 피고 ○○○ 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌으며, 2004.4.19. 위 토지의 ⅓지분에 관하여 2003.12.29. 매매를 원인으로 피고 ○○○에게 그 소유권이 이전되었다.

[인정근거]다툼없는 사실, 갑 1~5호증(각 가지번호 생략, 이하 같다)의 각 기재, 변론

전체의 취지

나. 피고 ○○○, 인천광역시 ○○○, ○○○, 대한민국, 새마을금고, ○○○에 대한 청구에 관한 판단

⑴ 원고들은 원고들의 동의 없이 원고들 명의의 위조된 근저당권말소등기신청서에 기하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다고 주장하면서 피고 ○○○에게 이 사건 1토지에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기절차의 이행을, 피고 인천광역시 옹진군, 새마을금고에게 이 사건 1,2토지에 관하여, 피고 ○○○, 대한민국에게 이 사건 1토지에 관하여 각 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 것을 각 구하고 있다.

⑵ 살피건대, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조, 제728조 참조), 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 지급을 구할 수 있을 뿐, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기절차의 이행을 구하거나 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1998.10.2.선고 98다27197판결 참조), 이 사건으로 돌이켜 살펴보면, 이 사건 근처당권설정등기가 말소된 후 피고 새마을금고의 신청에 의하여 이 사건 1,2토지에 통하여 각 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 이 사건 1토지는 피고 새마을금고, 이 사건 2토지는 ○○○ 등 3인에게 각가 매각되어 이들이 매각대금을 완납한 후 소유권이전등기를 마친 사실ㄹ은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 1,2토지에 관하여 근저당권설정등기의 말소외복등기절차의 이행 및 승낙의 의사표시를 구하는 원고들의 위 피고들에 대한 청구는 앞서 본 법리에 비추어 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 피고 ○○○에 대한 청구에 관한 판단

⑴ 원고들은 원고들의 동의 없이 원고들 명의의 위조된 근저당권말소등기청구서에 기하여 이 사건 근저당권이 말소되었다고 주장하면서 위 피고에게 이 사건 3 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 것을 구하고 있고, 이에 대하여 위 피고는 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

⑵ 그러나, 먼저 원고 ○○○, ○○○의 피고 ○○○에 대한 청구에 관하여 보면, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 원고 ○○○,○○○의 주장과 같이 그들 명의의 위조된 말소등기신청서에 기한 것임에 대하여 이를 인정할 증거가 전혀 없고, 오히려, 위 원고들은 근저당권을 말소하여 주면 공사대금을 지급하겠다는 피고 ○○○의 말에 속아 이 사건 근저당권의 말소에 동의한 것이라는 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로 위 주장은 이유 없고, 가사 이 사건 근저당권의 말소등기의 원인이 된 근저당권설정계약의 해지의 의사표시는 기망에 의한 것으로서 이를 취소하였으므로 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는 피고 ○○○에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 것으로 위 원고들의 주장을 선해하더라도, 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 글의 승낙이 필요한 경우라고 하여도 그 제3자는 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구의 응하여야 할 의무가 없다고 할 것인바(대법원 2004.2.27. 선고 2003다35567판결 참조), 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고 ○○○이 이 사건 근저당권설정계약의 해지 및 근저당권설정등기의 말소가 피고 ○○○의 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 결국 선의의 제3자로서 위 원고들이 대항할 수 없는 자인 피고 ○○○에 대하여 근저당권설정등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.

다음으로, 원고 ○○○의 피고 ○○○에 대한 청구에 관하여 보면, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기 중 원고 ○○○의 지분에 관한 근저당권말소등기는 피고 ○○○ 등에 의하여 위조된 위 원고 명의의 근저당권말소신청서에 기하여 이루어진 것으로서 부적법하다고 할 것이고, 피고 ○○○은 이 사건 근저당권말소등기가 마쳐진 이후의 근저당권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 피고 ○○○은 원고 ○○○에게 말소된 이 사건 근저당권설정등기 중 원고 지분에 해당되는 8300/33300 지분에 관하여 그 회복등기절차를 이행할 의무가 있다(위 원고는 말소된 이 사건 근저당권설정등기 중 자신의 지분뿐 아니라 ○○○○과 나머지 원고들을 포함한 근저당권자들의 전체지분 모두의 회복등기절차의 이행을 구하나, 이를 구할 아무런 근원이 없으므로 이유 없다).

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고 ○○○,○○○,○○○,○○○,○○○에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 ○○○의 피고 ○○○에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고들의 피고 ○○○, 인천광역시 ○○○, ○○○, 대한민국, 새마을금고, ○○○에 대한 청구 및 원고 ○○○,○○○의 피고 ○○○에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.