[2] 갑이 을을 상대로 제기한 어음금 청구소송에서 갑의 청구를 인용하는 제1심판결이 내려져 그 판결이 형식적으로 확정되었는데, 을이 그때로부터 상당한 기간이 지나 소송기록이 보존기간 경과로 폐기된 후에야 추완항소를 제기한 사안에서, 어음금을 청구하는 갑이 어음상 권리발생의 요건사실인 을의 어음행위 사실 등을 증명하여야 하고, 제1심에서 갑의 청구가 인용되고 기록이 폐기된 후에 추완항소가 제기되었다는 사정만으로 증명책임이 전환된다고 볼 수는 없는데도, 원심이 소송기록이 보존기간의 경과로 폐기되어 갑이 제1심에서 제출하여 조사된 증거들을 현재 현출할 수 없다는 이유로 제1심판결의 인정 사실을 적법하게 인정된 것으로 추정하고 그 인정 사실이 부당하다는 점을 을이 증명해야 한다고 본 다음, 을의 증명이 없다는 이유로 을의 항소를 기각한 것은 어음금 청구의 증명책임에 관한 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당한다고 한 사례

1. 민사소송에서의 증명책임의 분배에 관한 일반원칙에 따르면, 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장·증명하여야 하므로, 어음상의 청구권을 행사하는 자는 상대방이 어음행위를 하였다는 점 등 어음상 권리발생의 요건사실을 주장·증명하여야 한다 ( 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다4151 전원합의체 판결 등 참조).

2. 원심은, 피고가 제1심판결이 형식적으로 확정된 때로부터 8년 9개월이 경과된 후에 추완항소를 제기하였고, 이에 제1심의 소송기록이 보존기간의 경과로 폐기되어 원고가 제1심에서 제출하여 조사된 증거들을 현재 현출할 수 없게 되었다는 이유로, 제1심판결에서 인정된 사실을 적법하게 인정된 것으로 추정하고, 제1심판결의 인정 사실이 부당하다는 점을 피고가 증명해야 한다고 보았다. 그런 다음 원심은, 피고의 그러한 증명이 없다는 이유로, 어음금 1,000만 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심을 그대로 유지하고, 피고의 항소를 기각하였다.

3. 그런데 앞서 본 법리에 의하면, 어음금을 청구하는 원고가 그 요건사실인 피고의 어음행위 사실 등을 증명하여야 하는 것이고, 제1심에서 원고의 청구가 인용되고 기록이 폐기된 후에 추완항소가 제기되었다는 사정만으로 위와 같은 증명책임이 전환된다고 볼 수는 없다.

제1심에서 원고의 청구가 인용되고 기록이 폐기된 후에 추완항소가 제기된 경우라 하더라도 항소심으로서는, 원고가 주장하는 사실이 진실한지 아닌지를, 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 판단하여야 한다. 다만 그러한 기준에 따라 판단함에 있어서는, 원고가 제1심에서 제출한 증거가 무엇인지(서증이라면 원본인지 사본인지), 기록과 함께 폐기된 종전 증거를 대체할 다른 증거가 있는지, 항소심에서 그러한 대체증거의 제출이 용이한지, 용이하지 않다면 그 이유가 무엇인지 등을 하나의 판단 자료로 삼을 수 있고, 원고에게는 충분한 증명의 기회가 부여되어야 할 것이다.

4. 그럼에도 원심이 앞서 본 것과 같은 이유로 피고의 항소를 기각한 것은, 어음금 청구의 증명책임에 관한 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당한다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.