2. 피고인들을 각 징역 2년에 처한다.

가. 피고인들 1) 사실오인 또는 법리오해(피고인 A) 무고의 점과 관련하여, 피고인 A은 피해자 R에 대한 형사처분이 아닌 그 소재를 파악하기 위해 고소하였으므로 무고죄가 성립될 수 없다. 특수공갈의 점과 관련하여, 피고인 A은 공동정범으로서 역할을 분담한 것이 없고, 설령 일부 가담했다고 하더라도 피고인 A이 한국으로 입국한 이후에 이루어진 범행에 대해서는 책임이 없다. 2) 양형부당(피고인들) 원심의 형(각 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인들과 검사의 항소이유에 앞서 직권으로 살펴본다.

1) 피고인 A “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 ① 2012. 5. 10. 대구지방법원 서부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등재물손괴등 죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 5. 18. 확정된 사실, ② 2013. 6. 27. 대구지방법원에서 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해

7. 5. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

그러므로 2009. 5. 1.부터 2010. 12. 10.까지 피고인 A이 범한 무고죄 및 특수공갈죄와 판결이 확정된 위 ①, ② 전과의 각 죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있고...

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