1. 피고의 상고이유에 관하여

가. 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이고, 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구원인에 관한 판단 부분에서, 원심 판시 이 사건 공사계약 제19조에 근거하여 이 사건 공사계약은 설계변경으로 인한 공사계약금액의 조정을 허용하고 있다고 전제한 후 원고가 원심 판시 착공도면 내지 공사 시행 과정에서 변경 시공한 공사 부분들은 모두 이 사건 공사계약에서 정한 설계변경으로 인한 추가공사에 해당한다고 봄이 타당하므로, 설계변경된 내용을 반영하여 공사계약금액을 산출하면 2,867,310,000원(부가가치세 제외)이 되고, 한편 이 사건 공사 중단 당시까지의 기성고 비율은 '1,529,090,000원 (1,529,090,000원 + 1,824,980,000원)'이므로, 기성고 비율에 따른 원고의 기성공사대금은 1,437,898,598원(부가가치세 포함)= 2,867,310,000원 X 1,529,090,000원/(1,529,090,000원 + 1,824,980,000원) X 1.1]이 되는데, 여기서 피고가 원심 판시 지엔비종건 및 원고에게 기지급한 공사대금 942,900,000원(= 154,000,000원 + 788,900,000원)을 공제하면 원고가 지급받아야 할 공사대금은 494,998,598원이 된다고 판단하였다.

다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 착공도면에 따라 변경 시공한 공사 부분들을 이 사건 공사계약에서 정한 설계변경으로 인한 추가공사에 해당한다.고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

라. 그러나 원심이 위와 같이 기성공사대금을 산정한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

원심은 원심 감정인 H가 이 사건 공사계약에 포함된 견적서상의 단가(이하 '계약단 가'라 한다)를 적용하여 착공도면을 기준으로 산정한 공사금액을 설계변경에 따라 조정된 공사계약금액으로 인정하였다.

그러나 이 사건 공사계약 제19조 제2항은 설계변경의 경우 전체 공사계약금액을 새로이 산정하는 것이 아니라 '증감된 공사' 부분의 대금만을 별도로 협의하여 결정하도록 하고 있는 것으로 보인다.

따라서 이 사건 공사계약의 기초가 된 허가도면과 설계변경된 착공도면을 대비하여 설계 및 사양이 변경된 부분을 확정한 다음 이 사건 공사계약 제19조 제2항에서 정한 방법으로 변경된 부분의 공사대금을 산출하여 이를 원래의 공사계약금액에 합산하는 방법으로 설계변경 후의 전체 공사계약금액을 산정하고, 여기에 기성고 비율을 적용하여 기성공사대금을 산정하였어야 할 것이다.

우선 이 사건 공사계약상의 원래의 공사계약금액에 관하여 보건대, 원고와 피고가 이 사건 공사계약의 계약금액인 1,440,000,000원(부가가치세 별도)을 증액하기로 합의하였다고 인정할 만한 자료가 부족하므로, 허가도면을 기준으로 한 이 사건 공사계약 금액은 1,440,000,000원이라고 보아야 한다.

그리고 원고와 피고가 이 사건 공사계약 제19조 제2항에서 정한 바와 같이 계약단가를 기준으로 하여 상호 협의하여 단가를 결정한 적이 없으므로, 계약단가를 적용하여 착공도면에 따라 산정한 공사비와 계약단가를 적용하여 허가도면에 따라 산정한 공사비의 차액을 일응의 추가공사비로 보아야 할 것인데, 원심 감정인 H의 감정 결과에 의하면 위와 같이 산정한 각 공사비의 차액은 197,550,000원(부가가치세 별도)이므로, 착공도면과 같이 설계를 변경함으로써 증가된 공사비는 일응 위 금액이라고 볼 수 있다.

그렇다면 공사계약금액인 1,440,000,000원과 추가 공사비 197,550,000원의 합계인 1,637,550,000원에 기성고 비율인 47.68%(계약단가를 기준으로 착공도면에 따라 산정한 공사비에 의한 공정률)를 곱하면 780,783,840원이 되므로, 여기에 부가가치세를 합한 858,862,224원이 기성 공사대금이라 할 것인데, 피고가 지엔비종건 및 원고에게 기지급한 공사대금이 942,900,000원이므로 피고가 원고에게 지급할 공사대금은 남아 있지 않게 된다.

그럼에도 원심은 원고가 지급받아야 할 공사대금채권이 존재함을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 설계변경으로 인한 공사대금의 산정에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 원고의 상고이유에 관하여

앞서 본 바와 같이 원고에게 기성고에 따른 공사대금채권을 인정할 수 없는 이상 피고의 지체상금채권에 기한 상계항변을 판단할 필요가 없으므로 지체상금 산정이 부당하다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김소영

주심대법관이기택